Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года учредил новую организационно-правовую форму юридического лица товарищество с ограниченной ответственностью (ТОО). Сразу после своего создания эта форма стала наиболее распространенной. Своей популярностью она обязана упрощенному порядку регистрации и четкому разграничению гражданско-правовой ответственности между юридическим лицом и его учредителями (участниками). Но как показывает практика, при использовании данной формы в хозяйственной деятельности возникает немало серьезных проблем. Одним из наиболее острых вопросов является эффективное управление. Порой участники ТОО не в силах отстаивать свои права и отстраняются от принятия решений. Это, прежде всего, связано с конфликтами между лицами, вовлеченными в руководство. Данные конфликты можно квалифицировать по субъектному составу:

1. конфликт интересов менеджеров и участников ТОО;
2. конфликт интересов участников ТОО.

Менеджер — Участник ТОО.

Очень часто интересы должностных лиц ТОО (Менеджеры) не совпадают, а то и прямо противоречат интересам участников. Такие условия создают ситуацию, когда менеджеры скрывают информацию о деятельности ТОО, получаемых доходах, принимаемых решениях от участников, заключают стратегически важные сделки без одобрения участников, вступают в сговор с сомнительными контрагентами. Есть случаи, когда вред причиняется ТОО менеджерами без прямого умысла из-за халатного, небрежного отношения к своим обязанностям. Для того чтобы избежать подобных ситуаций, участнику важно воспользоваться своими правами в полном объеме и разработать ряд превентивных мер.

Прежде всего, это касается содержания учредительных документов ТОО. Не секрет, что большинство учредителей относятся к составлению учредительных документов как к формальности. Многие пользуются типовыми уставами и учредительными договорами, даже и не думая внести в них дополнительные положения, применительно к конкретному ТОО, конкретной ситуации. Между тем, юридически грамотно составленные учредительные документы могут стать залогом вашей коммерческой безопасности.

Законодательство предоставляет участникам право определения компетенции исполнительных органов ТОО, порядка принятия ими решений. Иными словами уже в момент разработки учредительных документов ТОО необходимо позаботиться о том, чтобы полномочия исполнительного органа были строго ограничены. Желательно указать, что исполнительный орган осуществляет лишь текущее руководство деятельностью товарищества и четко определить круг вопросов, входящих в его компетенцию.

Законодательство предусматривает, что членам исполнительного органа запрещается:

1. без согласия общего собрания заключать с ТОО сделки, направленные на получение от него имущественных выгод;
2. получать комиссионное вознаграждение, как от самого ТОО, так и от третьих лиц за сделки, заключенные товариществом с третьими лицами;
3. выступать от имени или в интересах третьих лиц в их отношениях с ТОО;
4. осуществлять предпринимательскую деятельность, конкурирующую с деятельностью Товарищества.

Уставом Товарищества могут предусматриваться и иные запреты для членов его исполнительного органа. К примеру, в устав Товарищества можно внести положения запрещающие членам исполнительного органа осуществлять сделки по распоряжению активами Товарищества, без предварительного одобрения Общего собрания участников.

Если со стороны членов исполнительного органа допущено нарушение данных запретов, то любой участник ТОО вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных ТОО.

Пункт 3 статьи 44 действующего Гражданского кодекса определяет, что юридическое лицо несет ответственность перед третьими лицами по обязательствам, принятым органом юридического лица с превышением его полномочий, установленных учредительными документами. Исключением является условие, при котором вторая сторона, участвующая в сделке знала или заведомо должна была знать о таких нарушениях. Для того чтобы обезопасить ТОО от кабальных, сомнительных сделок, необходимо открыть доступ к уставу ТОО всем контрагентами и потенциальным партнерам.

Иной способ защиты ТОО от недобросовестных действий Менеджера создание наблюдательных или контролирующих органов: наблюдательного совета и ревизионной комиссии (ревизора) (Контролирующие органы). Порядок деятельности Контролирующих органов определяется уставом, а также иными документами, принятыми общим собранием Товарищества.

Таким образом, при учреждении Товарищества можно создать наблюдательный совет и ревизионную комиссию (назначить ревизора), либо только наблюдательный совет, в этом случае он будет обладать теми же полномочиями, которыми закон наделяет ревизионную комиссию. При этом учредители сами определяют компетенцию, состав, порядок деятельности Контролирующих органов. С целью повышения эффективности деятельности данных органов в уставе следует предусмотреть:

• обязательное членство участника в Контролирующем органе;
• вопросы, отнесенные к исключительной компетенции Контролирующих органов (к примеру: принятие решений о заключении крупных сделок и операций, касающихся осуществления капитальных вложений, отчуждения Товариществом основных средств, принятие решений о приеме на работу на определенные должности, такие как главный бухгалтер, утверждение размеров заработной платы и т.д.);
• право Контролирующего органа оспаривать решения Менеджеров перед Общим собранием участников ТОО;
• процедурные вопросы (порядок избрания членов контролирующих органов, порядок созыва и голосования, порядок утверждения повестки дня и т.д.).

К тому же законодательство содержит ряд императивных норм, наделяющих Контролирующие органы широкой компетенцией в отношении контроля за деятельностью исполнительных органов Товарищества. К примеру, данные органы вправе в любое время производить проверки финансово-хозяйственной деятельности исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью и наделяются для этой цели правом безусловного доступа ко всей документации товарищества. По требованию ревизионной комиссии (наблюдательного совета) члены исполнительного органа обязаны давать необходимые пояснения в устной или письменной форме. Причем финансовая отчетность не может быть утверждена без положительного заключения ревизионной комиссии.

Контролирующий орган также вполне может обеспечить доступ участников к объективной информации о деятельности ТОО и достигнутых результатах.

Иностранный участник — национальный участник.

В настоящее время складывается ситуация, при которой Казахстан не может отказаться от иностранного капитала, но при этом должен вовлекать в большой бизнес местные казахстанские компании и отдельных предпринимателей. Как правило, местные компании имеют объект, но не имеют средств для его развития, либо имеют серьезные деловые связи, чтобы выступить проводниками иностранных инвесторов. Взаимный интерес казахстанских и зарубежных предпринимателей приобретает форму совместного предприятия.

Еще одним толчком для создания большого количества совместных предприятий послужили законодательные ограничения на стопроцентное иностранное участие, это касается, прежде всего, сфер банковской, страховой, строительной деятельности, а с недавнего времени и нефтяного сектора.

Вполне дружеские отношения между иностранной и казахстанской стороной в период становления компании, приобретают форму открытой или холодной войны почти сразу после получения первых доходов. Как сберечь и сохранить то, что было создано вашими руками в стране, законов которой вы не знаете, среди людей чье мышление вам чуждо и в условиях постоянного прессинга различных лиц занимающих высокие должности. Этот вопрос беспокоит ни одного инвестора.

Обеспечить вашу защиту могут профессиональные юристы. Здесь необходимо быть разборчивым, так как среди них немало желающих быстро и просто заработать деньги. Вполне возможно, что за большие деньги вам продадут типовые учредительные документы, распечатанные с юридических ВЕБ сайтов. Ваш юрист должен стать вашим партнером и консультантом не только по правовым вопросам, но во всех сферах казахстанского бизнеса. Желательно выбирать консультанта из числа местных, авторитетных компаний, так как во-первых, такие компании учитывают все региональные особенности, во-вторых, они имеют налаженные взаимоотношения с государственными органами и владеют информацией относительно реальных возможностей ваших потенциальных партнеров.

В случае если ваше совместное предприятие функционирует, приносит доход, а ваши партнеры уже создают проблемы, вы можете использовать следующие законодательно установленные способы защиты.

Создание Контролирующего органа в состав, которого обязательно входит ваш представитель. Контролирующему органу законодатель предоставил достаточно широкие полномочия. Результаты его деятельности вполне могут вам помочь получить необходимую информацию о принимаемых в компании решениях, о реальном финансовом положении.

Если вы не имеете возможность использовать Контролирующий орган в своих интересах, а управление совместным предприятием становится полной прерогативой местных участников, советуем рассмотреть следующие варианты решения внутренних споров:

1. Приостановить финансирование проекта, если это позволяют соответствующие соглашения, и попытаться провести через общее собрание изменения в учредительные документы, которые укрепили бы ваши позиции.
2. При наличии достаточных оснований обратиться в судебные органы с требованием признать незаконными решения принятые другими участниками, если такие решения ущемляют ваши интересы.
3. Обратиться в суд с требованием принудительно исключить из состава участников, лиц препятствующих деятельности совместного предприятия и ущемляющих ваши интересы.

Первый способ решения спора между участниками можно отнести к разряду мирных. Он, прежде всего, основан на переговорах. Вы предлагаете внести изменения в учредительные документы, в противном случае ставите под угрозу деятельность совместного предприятия. Данный способ можно использовать только в ситуации, когда без вас действительно не могут обойтись. Изменения могут касаться размера долей, порядка принятий решений общим собранием, порядка назначения руководителя исполнительного органа, деятельности контролирующего органа и иных условий устава и учредительного договора.

Не всегда участнику принадлежит право решающего голоса на общем собрании, и не всегда решения принимаются с учетом интересов такого участника. Законодательство Республики Казахстан предусматривает право обжаловать в судебные органы решение общего собрания. В ситуации, когда вы не можете повлиять на решения, принимаемые вразрез вашим интересам, вам следует отказаться от подписания протокола общего собрания (решения) и в течение трех месяцев обратиться в судебные органы с требованием признать незаконным принятое решение.

Третий способ защиты наиболее агрессивный и направлен на исключение нежелательного участника из состава ТОО. Любое лицо, препятствующее деятельности ТОО, а также причиняющее вред его участникам может быть исключен из состава участников ТОО. При этом, доля исключенного участника распределяется между оставшимися участниками, либо продается третьим лицам. Если вы полагаете, что выбор данного партнера был ошибкой, рекомендуем сразу приступить к сбору доказательств для будущего судебного процесса. В качестве таковых могут быть протоколы заседаний общего собрания участников, результаты аудиторской проверки, результаты деятельности контролирующего органа, иные документы (письменные, аудио, видео носители), прямо или косвенно указывающие на то, что данным лицом причиняется вред компании, ее участникам и представителям. Когда вы посчитаете, что собранного материала достаточно, обратитесь к юристу за квалифицированной помощью и рассмотрите возможность обращения в суд.

Необходимо понять, что казахстанское законодательство одинаково защищает интересы иностранных и местных предпринимателей, вопрос состоит лишь в том, кто эффективнее использует нормы закона. Нет необходимости постоянно уступать своему бывшему партнеру, достаточно лишь обратиться к нормам закона и квалифицированной юридической помощи.