28 мая 2009

Доверительное управление акциями АО / долями в ТОО

Доверительное управление в общем значении этого слова представляет собой управление какими-либо активами (недвижимость, деньги, ценные бумаги и пр.) лицом (доверительным управляющим) в пользу и в интересах лиц, передавшего такие активы (учредитель доверительного управления). Как следует из названия данного института, доверительное управление в большей степени относится к так называемым фидуциарным обязательствам, основанным на доверии к контрагенту (в нашем случае, к управляющему).

Общим правилом доверительного управления является передача собственником всех своих правомочий, вытекающих из права собственности на имущество, управляющему, в силу чего последний получает право совершать в отношении данного имущества любые действия, какие мог бы совершить собственник с целью надлежащего управления им. В результате этого в гражданском обороте происходит замена собственника, обладающего абсолютным спектром прав, вытекающих из права собственности, на лицо, уполномоченное им. В то же время собственник вправе ограничить свободу действий доверительного управляющего, определив, к примеру, возможность размещения переданных денег только на депозиты в банках. В отношении же недвижимого имущества Гражданским Кодексом РК (п.2 ст.888) установлено, что его отчуждение и залог возможен только в случаях, когда это прямо предусмотрено в акте/договоре об учреждении доверительного управления.

Доверительное управление должно осуществлять в интересах выгодоприобретателя, которым, по общему правилу, является собственник имущества, который, тем не менее, может определить, что прибыль от управления имуществом должна передаваться в пользу иных лиц (супруги, детей и др.).

В настоящее время наибольшее распространение получило доверительное управление на рынке ценных бумаг, осуществляемое профессиональными управляющими, имеющими для этого лицензию финансового регулятора (Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций). В зависимости от вида управляемых активов такие лицензии могут быть лицензиями на осуществление деятельности по управлению инвестиционным портфелем или на осуществление деятельности по управлению пенсионными активами. В отношении последних в силу большей значимости пенсионных сбережений, которые должны обеспечить обеспеченную старость вкладчиков пенсионных фондов, регулятором установлены более строгие требования.

Следует отметить, что часто, исходя из обыденного понимания фондового рынка, доверительное управление смешивают с услугами брокера, который имеет существенные отличия. При передаче активов на брокерское обслуживание их распоряжение осуществляется только на основе приказа клиента, т.е. брокер не может осуществлять какие-либо действия в отношении имущества клиента, не получив от него соответствующих распоряжений. Как правило, брокеры выступают лишь как инструменты (посредники в) доступа индивидуальных инвесторов к фондовому рынку, одним из условий которого является участие на нем только профессиональных участников рынка ценных бумаг.

В отличие от этого, при доверительном управлении, исходя из общего вышеуказанного правила, управляющий (на рынке ценных бумаг он, как правило, именуется управляющим инвестиционным портфелем) вправе совершать в отношении переданных активов любой спектр сделок при условии их соответствия инвестиционной декларации. Под последним документом понимается допустимый перечень объектов инвестирования, цели и стратегии осуществления инвестиционной деятельности, т.е. условно, перечень разрешенных и запрещенных для управляющего инвестиционным портфелем действий в отношении активов клиента. Действующее законодательство РК допускает возможность совмещения при получении лицензии брокерской деятельности с деятельностью по осуществлению деятельности по управлению инвестиционным портфелем или управлению пенсионными активами (за исключением, когда последней лицензией обладает пенсионный фонд), однако даже получение таких лицензий не влияет на объединение указанных 2 видов деятельности.

Особняком от иных видов доверительного управления на рынке ценных бумаг стоит управление такими активами коллективного инвестирования как инвестиционные фонды. Если схематично представить субъектный состав доверительного управления, то он, по меньшей мере, включает 2 лиц: учредителя доверительного управления (клиента), передающего активы, и доверительного управляющего, осуществляющего управление полученными активами в интересах клиента. В некоторых случаях, в эту структуру включает еще третье лицо – выгодоприобретатель, если учредитель не намерен получать доход от управления активами. К примеру, при управлении пенсионными активами, учредителем выступает пенсионный фонд, а выгодоприобретателями -  его вкладчики, от имени которых в отношениях с доверительным управляющим действует пенсионный фонд.

В свою очередь, при создании инвестиционных фондов учредителем (не с правовой точки зрения, а фактически) выступает сам управляющий инвестиционным портфелем, при этом данное утверждение верно как в отношении акционерных фондов, создаваемых в форме акционерных обществ, так и паевых фондов, не являющихся юридическими лицами и представляющими собой совокупность активов. Выгодоприобретателями же выступают акционеры/держатели паев инвестиционного фонда, к которым могут переходить и права учредителя доверительного управления – в акционерных фондах (если это прямо предусмотрено уставом) и в закрытых паевых фондах.

Более того, в паевых фондах договор доверительного управления является договором присоединения, т.е. договором, условия которого определены управляющим в правилах фонда и могут быть приняты учредителем не иначе как путем присоединения к нем в целом. Присоединение к договору доверительного управления осуществляется путем приобретения пая паевого фонда.

Помимо общих положений главы 44 Гражданского кодекса РК, регламентирующих доверительное управление имуществом, доверительное управление акциями и долями участия регулируется ст.892 ГК РК и отдельными нормами законодательных актов по видам юридических лиц (акционерные общества, ТОО и ТДО, банки и иные финансовые организации и пр.). Условия указанной статьи определяют возможность управления как ценными бумагами, собственно переданными в доверительное управление, так и такими бумагами, которые приобретены за счет иного имущества, переданного в доверительное управление (к примеру, денег), или дохода от такого имущества.

В случае, если в доверительное управление передаются акции или иные ценные бумаги, согласно п.2 ст.892 ГК РК соответствующие сведения отражаются в сведениях по лицевому счету учредителя доверительного управления. Исходя из общего правила совершения сделок на рынке ценных бумаг, внесение и исключение сведений о доверительном управлении осуществляется на основе встречных приказов участников сделки – учредителя и доверительного управляющего, за исключением сведений по паевому инвестиционному фонду, по которому они вносятся на основании приказа и сведений только управляющего инвестиционным портфелем. Основания исключения сведений о доверительном управления вытекают из оснований прекращения соответствующего договора, указанных в ст.891 ГК РК, и включают в себя:

1) смерть гражданина – доверительного управляющего, объявление его умершим, признание его недееспособным или ограниченно дееспособным, а также безвестно отсутствующим;
2) ликвидация юридического лица – доверительного управляющего;
3) отказ доверительного управляющего или учредителя в связи с невозможностью для первого лично осуществлять управление доверенным имуществом;
4) отказ учредителя от исполнения договора, при условии выплаты доверительному управляющему убытков и вознаграждения, если оно предусматривалось договором;
5) отказ доверительного управляющего в случае несообщения ему о передаче в управление обремененного залогом имущества с выплатой ему вознаграждения, если оно предусматривалось договором.

В соответствии с п.3 ст.892 ГК РК доверительный управляющий, как правило, обладает основными правами акционера, предусмотренными законодательством об акционерных обществах – участвовать в управлении обществом и получать дивиденды и часть имущества АО при его ликвидации с дальнейшей их передачей выгодоприобретателю. Учредитель в акте об учреждении доверительного управления может определить иные условия осуществления доверительного управления акций, к примеру, ввести запрет на возможность участия в управлении обществом. Аналогичные положения содержатся и в Законе о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью (п.4 ст.42), согласно которому доверительный управляющий вправе представлять участника на общих собраниях участников, если иное не определено в договоре доверительного управления.

Положения иных, более специализированных отраслей права (банковское, пенсионное и пр.) во всех случаях при определении фактического акционера/участника юридического лица рассматривают как учредителя, так и на доверительного управляющего. Так, одним из признаков контроля одного юридического лица над другим (п.1 ст.2 Закона о банках и банковской деятельности в РК) является возможность голосовать более 50% акций или право определять решения более 50% участия другого юридического лица на основе договора доверительного управления. Подобное правомочие является основанием для признания юридического лица - объекта доверительного управления дочерней организацией доверительного управляющего, что может повлечь за собой необходимость получения специального разрешения для банка – доверительного управляющего или включения объекта доверительного управления в состав банковского конгломерата.

Дополнительно, если доверительный управляющий выступает от имени акционера, владеющего 10 и более процентами акций АО и которому для такого статуса необходимо получение согласия на приобретение статуса крупного участника (актуально для большинства финансовых организаций) или иного статуса (к примеру, банковского холдинга при владении 25 и более процентами акций), он вправе голосовать на общем собрании акционеров только при наличии письменного указания акционера по каждому вопросу в соответствии с решением акционера (акционеров), указанным в доверенности.

С уважением,

Департамент «Корпоративное право»

Тел.: +7 (727) 2 445-777
Факс: +7 (727) 2 445-776
corporate@gratanet.com