30.09.2010

Проблемы первого года применения Закона о конкуренции 2008 года

25 декабря 2008 года Президентом Казахстана был подписан Закон о конкуренции, который сменил два закона – Закон о недобросовестной конкуренции 1998 года и Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности 2006 года.  Новый Закон 2008 года ознаменовал собой новую веху в регулировании конкурентных отношений и содержал в себе ряд нововведений, который оказали большое влияние на коммерческую среду в Казахстане. В частности, основной уполномоченный орган по защите конкуренции – Комитет по защите конкуренции, который ранее входил в состав Министерства индустрии и торговли, был выделен в отдельный орган – Агентство по защите конкуренции, подчиняющееся напрямую Президенту РК и, более того, обладающее правом регулирования деятельности иных государственных органов.

Одним из наиболее важных законодательных новелл Закон о конкуренции 2008 года явилось экстерриториальное действие его положений, которое в настоящее время также остается одним из его неясных и проблемных требований. Согласно п.2 ст.4 данного Закона, его положения применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан действиям субъекта рынка, если в результате таких действий, помимо прочих последствий, прямо или косвенно затрагиваются акции (доли участия в уставном капитале) юридических лиц Республики Казахстан, или ограничивается конкуренция в Республике Казахстан. Исходя из этого, положения Закона о конкуренции распространяются и на сделки, совершенные за пределами Республики Казахстан.

Вместе с тем, ни положения Закона, ни разъяснения Антимонопольного Агентства не определяют какие-либо четкие признаки прямого или косвенного влияния на указанные выше казахстанские активы или ограничения конкуренции в Казахстане.  Особо сложным в данном случае является определение необходимости согласования сделки по приобретению иностранной компании, которая не имеет каких-либо дочерних компаний или филиалов/представительств в Казахстане, но осуществляет продажу в Казахстане своей продукции.  Как показывает практика работы антимонопольного органа для того, что определить необходимость получения согласия на экономическую концентрацию потенциальному покупателю необходимо предоставить всю информацию как если бы он подавал ходатайство о получении такого согласия.  Неясность и неоднозначность Закона о конкуренции в этой части влечет ряд неудобств для субъектов, выражающих в необходимости сбора и обработки большого объема информации, которая в результате может оказаться ненужной.  Более того, в большинстве своем соответствующие разъяснения антимонопольного органа содержат ряд условий, при которых данный ответ является верным, одним из которых является условие об изменении ответа при предоставлении любой дополнительной информации по запросу.

Иным проблемным моментом является определение Законом о конкуренции условий, при которых необходимо получение согласия антимонопольного органа.  Само понятие «экономическая концентрация» включает в себя 5 случаев, в том числе приобретение прав давать обязательные указания по ведения бизнеса иным лицом или назначение в органы управления 2 и более компаний.  В то же время, условия, при которых экономическая концентрация подлежит согласованию с антимонопольным органом, применимы только к 2 видам концентрации и не могут быть применимы к случаю назначения лица в органы управления нескольких компаний.

Наиболее трудоемкой частью в сборе сведений для получения согласия на экономическую концентрацию является сведения о покупателе и его группе лиц.  Большинство антимонопольных законодательств стран мира для определения группы лиц использует признак контроля, который в отношении юридических лиц означает право голоса более чем 50% голосующих акций (долей участия) или право избрания более чем 50% совета директоров/исполнительного органа. Данный принцип применяется и в общей юридической практике и, в частности, отражен в Федеральном законе России о защите конкуренции.  Казахстанский закон о конкуренции определяет в качестве базового признака построения группы лиц признак владения более 25% голосов, несмотря на то, что такой пакет акций является крупным, но не контрольным. 

Используя признаки группы лиц, покупателю для получения согласия антимонопольного органа необходимо предоставить информацию по всем ее участникам, а не только по тем, которые осуществляют производство и реализацию в Казахстане тех же или взаимозаменяемых товаров, т.е. являются конкурентами целевой компании.  Исходя из этого, к примеру, при покупке пивоваренной компании покупателю нужно будет раскрыть сведения о производителе бытовой техники, который входит в его группу и не осуществляет никакой деятельности в Казахстане.  Такого рода информация не оказывает никакого влияния на принятие решения государственным органом, поскольку обе компании работают в разных сегментах рынка и не конкурируют между собой.  С учетом этого, непонятным представляется такое требование Закона о конкуренции, которое требует сбора абсолютно нерелевантной информации.

Иной, по нашему мнению, недоработкой Закона о конкуренции является отсутствие предельного срока рассмотрения ходатайства о предоставлении согласия на экономическую концентрацию.  Несмотря на то, что статья 54 ограничивает рассмотрение 50 днями, антимонопольный орган приостанавливает срок при запросе дополнительной информации у иных государственных органов или субъектов рынка, при этом количество и срок рассмотрения таких запросов не определены и не ограничены.  В практике нашей фирмы имелся случай, что по 2 аналогичным ходатайствам[1]  срок рассмотрения составил 3 и 6 месяцев. Подобные требования Закона о конкуренции не стимулируют государственный орган к оперативному удовлетворению запросов субъектов рынка и делают получение согласия на экономическую концентрацию длительным бюрократическим процессом.

Указанное выше свидетельствует о том, что Закон о конкуренции содержит ряд проблемных нерешенных моментов, и усилия регулятора в настоящее время должны быть направлены на их устранение способами, которые максимально способствуют интересам развития конкурентного рынка Казахстана и его участников.  Антимонопольному агентству предстоит сложная и кропотливая работа по изменению и дополнению неясных и противоречивых положений Закона о конкуренции для того, чтобы обозначить субъектам рынка четкие и понятные «правила игры» и границы разрешенного/запрещенного.


[1] Согласие получалось 2 покупателями, приобретавшими более 25% акций одной компании.

С уважением,

Департамент "Корпоративное право"

Тел.: +7 (727) 2445-777
Факс: +7 (727) 2445-776
info@gratanet.com
corporate@gratanet.com