30.09.2010

Правовое сопровождение создания СП

Введение и общая информация.

Последние изменения в требованиях о наличии казахстанского содержания в закупках товаров, работ и услуг для государственных нужд или недропользователей, равно как и общая складывающаяся тенденция предоставления предпочтений закупа продукции у казахстанских производителей все больше способствует созданию совместных предприятий между казахстанскими и иностранными бизнес-партнерами.  Иностранные инвесторы привносят наработанные и современные бизнес-технологии, эффективную организацию производства и ноу-хау, в то время как казахстанская сторона инвестирует опыт работы на рынке, знание его специфики и активы, расположенные в Казахстане.

Зарубежная практика относит к понятию «совместное предприятие» не только юридические лица, уставный капитал которого разделен между независимыми учредителями, но и совместную деятельность без образования компании в форме консорциума.  Казахстанский опыт в этой части больше тяготеет к созданию юридических лиц, принадлежащих различным акционерам.

Как правило, в совместном предприятии каждый из коммерческих партнеров имеет существенную долю участия (не менее 40%) и выступает в роли активного инвестора. В этой связи, особую важность приобретает правильная регламентация взаимных договоренностей между сторонами в части определения целей предприятия, финансирования его деятельности и разделения дохода, назначения менеджмента, открытия новых направлений бизнеса, продажи инвестиций и выхода из проекта. Организация совместного предприятия должна гибко учитывать интересы всех вовлеченных сторон, обеспечивая, с другой стороны, также развитие самой компании. 

Прежде всего, создавая совместную компанию, каждому из партнеров следует учитывать, что теперь решения, принимаемые им в отношении проекта, должны быть согласованы с иным партнером и дальнейшее развитие проекта возможно только в тесном сотрудничестве с другим партнером(ами), ориентируясь на долгосрочное развитие проекта, а не на получение быстрой выгоды.  В совместном проекте отдачу от него должны получать все партнеры, и выгода одного партнера должна предполагать выгоду другого.  В свою очередь, в деле достижения эффективного и сбалансированного учета взаимных интересов партнеров наиболее важную роль играет тщательно проработанная и прозрачная корпоративная структура будущего СП.

Практика создания и деятельности совместных предприятий накопила достаточный опыт в разработке оптимальных корпоративных структур, которые позволяют всесторонне учесть пожелания всех участников коммерческого проекта и обеспечить достижение целей, для которых создается предприятие.

Ограничение смены контроля.

Указанное положение ограничивает возможность смены партнеров совместного предприятия как на уровне непосредственного участника/акционера казахстанской компании, так и на уровне материнской/холдинговой компании.  Безусловно, с коммерческой точки зрения каждому из партнеров комфортно, если он уверен в другом участнике, с которым он развивает проект и цели которого известны и понятны ему. 

Как правило, зарубежная практика позволяет ограничить в соглашении акционеров возможность передачи контроля над одним из участников СП новому лицу, вводя требование о согласовании такой передачи с другим партнером или возможности выкупа доли лица, в отношении которого произошла смена контроля.  Переход права контроля в нарушение согласованных норм соглашения является нарушением обязательств соответствующего участника и может повлечь помимо возмещения убытков ликвидацию СП. Более просто регулируется вопрос передачи доли/акций в самом совместном предприятии, поскольку стороны могут ввести условие такой передачи только в пользу аффилиированных лиц или с соблюдением права преимущественной покупки остающегося партнера.

Казахстанское право не позволяет установить ограничения смены контроля на уровне, который выше уровня участника СП, поскольку данный фактор не зависит от воли данного участника и лицо, отчуждающее акции холдинговой компании, может не являться стороной соглашения акционеров/соглашения о создании СП.  В свою очередь, ограничения по передаче акций в самом предприятии возможно установить путем введения соответствующих условий в учредительном договоре (для ТОО) или заключения опциона на покупку акций уходящего акционера (в АО).

Отсутствие конкуренции

Создание совместного предприятия предполагает, что его участники передали ему право ведения своего бизнеса на соответствующей территории, в связи с чем участники должны отказаться от продолжения аналогичной деятельности, поскольку иначе экономического смысла в создании СП не будет, и СП будет убыточным.  Равным образом, ограничения в конкуренции касаются и возможности инвестировать (иметь долю участия) в иные компании, конкурирующие с СП.  Как правило, такие ограничения также действуют и по истечении участия какого-либо из партнеров в СП и являются обязательными для аффилиированных лиц каждого из партнеров.

По общему правилу, соглашения о неконкуренции противоречат действующему казахстанскому Закону о конкуренции, за исключением соглашений, заключаемых в рамках одной группы лиц как это определено в ст.8 данного Закона.  Основным признаком, по которому строится группа лиц, в отношении юридических лиц является владение более чем 25% уставного капитала, исходя из чего большинство СП будут включаться в группу лиц создающих партнеров.  В силу этого, принятие учредителями СП обязательств по избежанию конкуренции с СП не будут противоречить казахстанскому законодательству.

Смешанная структура управления

Участие партнеров, каждый из которых преследует свои собственные цели при создании СП, предполагает их активное участие в управлении проектов через назначенных или рекомендованных ими управленцев.  Часто места менеджеров распределяются в зависимости от сферы деятельности СП, за которую ответственен соответствующий участник проекта – партнер, делающий нематериальные инвестиции в виде ноу-хау, технологий или торговых марок, отвечает за производство или продажу товаров, в то время как участник, обеспечивающий финансирование, осуществляет контроль за аккумулированием и расходованием денежных средств.

Указанный способ формирования структуры органов управления называется «структурой сэндвича», который предполагает участие в совете директоров, наблюдательном совете или правлении совместного предприятия лиц от всех партнеров.  Как правило, количество мест соответствует доле в уставном капитале, которая принадлежит каждому партнеру, исходя из чего, к примеру, партнер с 40% акций будет назначать 2 из 5 членов Правления.

В совместных предприятиях с 2 участниками обычно дополнительно вводится правило двойной подписи, согласно которому каждый значимый документ компании должен быть подписан или одобрен представителями обоих партнеров.

Особенности казахстанского регулирования СП

Нам необходимо также отметить отдельные недостатки казахстанского законодательства, которые в общем препятствуют успешной реализации схем создания совместных предприятий, которые отработаны зарубежной практикой.

Казахстанское право, по-прежнему, не знакомо с понятием и содержанием соглашения акционеров, которое представляется «отправной точкой» или наиболее существенным условием создания предприятия.  В указанном документе партнеры регламентируют свои взаимные обязательства по отношению к созданию, финансированию, управлению и выходу из проекта.  Если казахстанский закон о ТОО позволяет адаптировать указанные условия сотрудничества в учредительном договоре, то в отношении акционерных обществ учредительный договор прекращает свое действие с момента создания компании и поэтому не может быть использован для оформления в виде соглашения акционеров.  Устав же казахстанской компании (независимо от ее формы) носит в большей мере обезличенный характер и направлен на регламентацию статуса компании в отношении с третьими лицами как независимого участника гражданского оборота, а не урегулирование отношений внутри компании между ее акционерами.  Указанное «молчание» права Казахстана о соглашениях акционеров подкрепляется неоднозначной и несистемной судебной практикой в отношении признания и принудительного исполнения таких соглашений.

В настоящее время казахстанское законодательство движется в направлении заимствования и имплементации практики регулирования акционерных соглашений, однако данное регулирование в основном выражается в изменении положений, касающихся установления конечных/бенефициарных собственников и определения всей группы связанных компаний, для осуществление единого государственного контроля (к примеру, в финансовой сфере), а не в установление единых стандартов разрешенного и запрещенного в соглашениях акционеров.

С уважением,

Департамент "Корпоративное право"

Тел.: +7 (727) 2445-777
Факс: +7 (727) 2445-776
info@gratanet.com
corporate@gratanet.com