15.12.2010

Новое в сделках по передаче права недропользования по новому Закону Республики Казахстан «О недрах и недропользовании»

Несмотря на ужесточение требований по получению разрешения компетентного органа на совершение сделок по отчуждению права недропользования, в том числе через отчуждение акций (долей участия) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также преимущественного права Республики Казахстан на отчуждаемое право недропользование, акции (доли участия) в недропользователе либо юридических лицах, обладающих возможностью прямо или косвенно влиять на решения недропользователей, недропользование является одной из наиболее приоритетных сфер для инвесторов. Учитывая, что привлечение дополнительных инвестиций нередко осуществляется через сделки по продаже части права недропользования, либо долей участия (акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования (недропользователе), либо в юридическом лице, которое имеет возможность прямо или косвенно влиять на решения, принимаемые недропользователем (для упрощения назовем их «материнскими компаниями»), в данной статье мы рассмотрим наиболее важные аспекты таких сделок, предусмотренные в новом Законе «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года («новый Закон о недрах»).

Как известно, в марте текущего года компетенцию Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан в вопросах недропользования распределили между Министерством нефти и газа Республики Казахстан – по контрактам на углеводородное сырье и Министерством индустрии и новых технологий Республики Казахстан – по контрактам горнорудного сектора. Далее по тексту статьи под «компетентным органом» следует понимать Министерство нефти и газа либо Министерство индустрии и новых технологий, в зависимости от вида полезных ископаемых, в отношении которых заключен контракт на недропользование.

Также как и согласно старому Закону «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года («старый Закон о недрах»), по новому Закону о недрах при совершении сделок по отчуждению права недропользования, в том числе путем продажи долей участия (акций), необходимо учитывать следующие особенности:

- получение разрешения компетентного органа на совершение сделки;

- получение отказа государства от приобретения отчуждаемого объекта в порядке преимущественного права.

Практика применения положений старого Закона о недрах, регламентирующих перечень сделок и порядок предоставления разрешения компетентного органа на совершение сделок по отчуждению права недропользования сказалась на изменениях, отраженных в новом Законе о недрах.

Предмет сделки по отчуждению права недропользования

Прежде всего, следует отметить, что законодатель ввел определение – «объекты, связанные с правом недропользования». В соответствии с определением, к таким объектам относятся «доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан».

Данные объекты и ранее предусматривались старым Законом о недрах как предметы сделок, теперь, в целях упрощения их перечисления, они выведены в одну группу. Тем не менее, законодатель по-прежнему не дает пояснения относительно круга лиц, которые имеют возможность прямо или косвенно оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, а также каких-либо факторов, позволяющих определить, что основная деятельность соответствующего юридического лица связана с недропользованием в Республике Казахстан.

При этом, под кругом лиц, имеющих возможность прямо или косвенно оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, из практики подразумевают участников (акционеров) недропользователя, участников (акционеров) в участнике (акционере) недропользователя и так далее по цепочке. Условно такие компании называют: «мамы», «бабушки» и «прабабушки».

Установление же факта, что деятельность соответствующего юридического лица связана с недропользованием в Республике Казахстан, отводится на установление самому юридическому лицу, совершающему сделку. При этом, как мы уже указали, никаких критериев для определения, что основная деятельность той или иной компании, в особенности нерезидентов, связана с недропользованием в Республике Казахстан, в новом Законе о недрах не содержится. В данном вопросе, на практике нет единого мнения. Некоторые предлагают производить расчет условно, в зависимости от наличия прочих активов и доли участия в недропользователе, другие – по аналогии применения норм Налогового Кодекса Республики Казахстан. Налоговый Кодекс Республики Казахстан регламентирует порядок исчисления налога с дохода нерезидентов от прироста стоимости при реализации имущества, находящегося в Республике Казахстан, и акций, долей участия, связанных с недропользованием в Республике Казахстан. При этом, под акциями (долями участия), связанными с недропользованием в Республике Казахстан понимаются «акций, выпущенные нерезидентом, и доли участия в уставном капитале юридического лица-нерезидента или консорциума, если 50 и более процентов стоимости уставного капитала или акций (долей участия) указанного юридического лица-нерезидента или консорциума на дату такой реализации составляет имущество лица (лиц), являющегося (являющихся) недропользователем (недропользователями) в соответствии с законодательством Республики Казахстан». Руководствуясь данной нормой, следует, что основная деятельность нерезидента будет рассматриваться как связанная с недропользованием в Республике Казахстан, если 50 и более процентов стоимости уставного капитала или акций (долей участия) нерезидента составляет имущество лица, являющегося недропользователем в Республике Казахстан. Тем не менее, исходя из практики, можно сделать вывод, что такая аналогия не применялась чиновниками из Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан. Скажем если, соотношение активов нерезидента разделено так, что основная часть составляет 30%, а остальные по 10-15%, то в таком случае, 30% - и будет рассматриваться как основная часть.

Другой стороной этого вопроса является понимание «основной деятельности». Ведь нередки случаи, когда помимо управления акциями (долями участия) в казахстанском недропользователе, нерезидент управляет акциями других компаний из разных секторов и (или) осуществляет свою собственную деятельность за пределами Казахстана. При этом, пропорции вкладываемых инвестиций и (или) получаемого дохода от того или иного проекта не зависят от количества акций, принадлежащих нерезиденту в соответствующей компании. От чего при этом должно исчисляться процентное соотношение: от доходной или расходной части, либо от стоимости акций нерезидента закон не устанавливает. Более того, размер вкладываемых инвестиций и (или) получаемого дохода, как правило, зависит от стадии реализации проекта.

Однозначно сложившейся практики по данному вопросу нет. А при обращениях в компетентный орган, важную роль будет играть месторождение или контрактная территория, в отношении которой заключен контракт на недропользование.

Несмотря на неоднократные обращения недропользователей в компетентный орган за пояснениями по данному вопросу, новый Закон о недрах никак не прояснил ситуацию, что дает основания предположить, что такая «завуалированность» вопроса остается выгодной государству.

Разрешение компетентного органа на совершение сделки

Новый Закон о недрах расширил перечень сделок, при совершении которых предусматривается передача права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования. Теперь к сделкам по передаче права недропользования относятся:

- отчуждение права недропользования частично или полностью другому лицу на основании возмездных либо безвозмездных гражданско-правовых сделок;

- отчуждение объектов, связанных с правом недропользования, на основании возмездных либо безвозмездных гражданско-правовых сделок;

- передача права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, в уставный капитал другого юридического лица;

- отчуждение права недропользования, осуществляемого в процессе приватизации имущественных комплексов государственных предприятий, обладающих правом недропользования;

- отчуждение права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, в процессе конкурсного производства при банкротстве;

- передача в залог и обращение взыскания на право недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования, в том числе при залоге;

- возникновение права на долю в юридическом лице, обладающем правом недропользования, в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, в результате увеличения уставного капитала путем внесения одним или несколькими участниками дополнительных вкладов, а также путем принятия нового участника в состав участников юридического лица.

Таким образом, если ранее разрешение компетентного органа на совершение сделок в отношении акций (долей участия) в юридическом лице, имеющем возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, не требовалось, то теперь законодатель устранил данный «пробел».

Все перечисленные сделки, за исключением сделок в отношении общераспространенных полезных ископаемых, подлежат совершению с разрешения компетентного органа. Сделки в отношении общераспространенных полезных ископаемых осуществляются с разрешения местных исполнительных органов.

Если же сделка по продаже доли участия в недропользователе, являющемся юридическим лицом, зарегистрированным на территории Республики Казахстан, была совершена без разрешения компетентного органа, то перерегистрация такого юридического лица будет признана незаконной и отменена в судебном порядке. Что же касается последствий перерегистрации юридического лица, имеющего возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, в результате отчуждения долей участия (акций) без получения разрешения компетентного органа в Республике Казахстан, то данный вопрос будет регулироваться законодательством страны регистрации такого юридического лица. При этом, на территории Республики Казахстан для такого юридического лица негативным последствием будет являться риск расторжения контракта на недропользование.

Также законодатель отдельно выделил, что разрешение компетентного органа требуется при первичном выпуске в обращение на организованном рынке ценных бумаг акций или иных ценных бумаг, подтверждающих право собственности на акции, либо на ценные бумаги, конвертируемые в акции юридического лица – недропользователя, юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, в том числе первичное размещение на организованном рынке ценных бумаг, выпущенных в рамках дополнительной эмиссии.

На сегодняшний день многие компании выходят на несколько организованных рынков ценных бумаг в разной последовательности, например, сначала компания выпустила в обращение на внутреннем рынке, после на LSE и (или) HKSE. В данном случае, следует иметь в виду, что разрешение необходимо получить при первичном размещении, а не при выходе на другую биржу.

Исключения, при которых не надо получать разрешение компетентного органа

Наряду с расширением перечня сделок, совершение которых требует получения разрешения компетентного органа, законодатель установил исключения – сделки, для совершения которых разрешение компетентного органа не требуется. К таким исключениям относятся:

1) сделки по отчуждению акций или иных ценных бумаг, подтверждающих право собственности на акции, либо ценные бумаги, конвертируемые в акции, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг юридического лица, обладающего правом недропользования, юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан;

2) передачи всего или части права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования:

- в пользу дочерней организации, в которой не менее 99% доли участия (пакета акций) прямо или косвенно принадлежит недропользователю, при условии, что такая дочерняя организация не зарегистрирована в государстве с льготным налогооблажением;

- между юридическими лицами, в каждом из которых не менее 99% долей участия (пакетов акций) прямо или косвенно принадлежат одному и тому же лицу, при условии, что приобретатель всего или части права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, не зарегистрирован в государстве с льготным налогооблажением;

3) передачи акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся недропользователем, если в результате такой передачи лицо приобретает право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться менее чем 0,1% доли участия (пакета акций) в уставном капитале юридического лица – недропользователя, и (или) юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность в Республике Казахстан связана с недропользованием.

Особо хочется обратить внимание на исключение, указанное в подпункте 2 пункта 2), где важным моментом является владение 99% одним лицом. То есть, если 99% и даже 100% будут принадлежать одним и тем же двум и более лицам, то данное исключение не будет распространяться, а при совершении сделки потребуется получить разрешение компетентного органа.

Процедура получения разрешения компетентного органа

В отличие от старого Закона о недрах, новый Закон четко предусматривает процедуру выдачи такого разрешения компетентным органом, а также перечень сведений, подлежащих отражению в заявлении, с приложением документов, подтверждающих их подлинность. При этом, хочется отметить, что если раньше заявителем выступал недропользователь, то теперь заявление должно быть подано лицом, совершающим сделку по отчуждению права недропользования или объекта, связанного с правом недропользования. Также нововведением является то, что заявление должно подаваться на государственном и русском языках. Если заявителем выступает иностранное лицо, то заявление может быть подано на иностранном языке с приложением нотариально удостоверенного перевода на государственный и русский языки.

Ранее на практике применялся негласный список документов (информации), требуемой к предоставлению в компетентный орган при обращении за разрешением на совершение сделки по отчуждению права недропользования или связанного с ним объекта. «Негласный» - так как не был утвержден нормативным правовым актом, а содержал основные документы и информацию, обычно предоставляемую/запрашиваемую компетентным органом. Конечно, на практике компетентный орган мог запросить любую иную информацию (документацию), которая, по его мнению, была необходима для рассмотрения обращения по выдаче разрешения на совершение сделки по отчуждению права недропользования или связанных с ним объектов.

Согласно новому Закону о недрах, в заявлении помимо наименования лица, которому принадлежит право недропользования либо объект, связанный с правом недропользования, информации относительно участка недр и объема отчуждаемых прав, заявитель должен указать сведения о приобретателе права недропользования или связанного с ним объекта, включая его местонахождение, государственную принадлежность, сведения о государственной регистрации, сведения о руководителях, участниках и пр. Тем не менее, новый Закон о недрах предусматривает возможность Экспертной комиссии по вопросам недропользования[1] запрашивать и получать от заявителя и других лиц любые дополнительные материалы, непосредственно касающиеся отчуждения права недропользования либо объектов, связанных с правом недропользования. Как видно, новый Закон о недрах также не содержит исчерпывающий перечень документов и информации, необходимой для получения разрешения компетентного органа.

Также хочется отметить, что если раньше, старым Законом о недрах предусматривались случаи когда компетентный орган вправе отказать в выдаче разрешения, то новым Законом о недрах определяются условия, при которых компетентный орган выдает разрешение на отчуждение права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования. При этом, по сути своей, эти же условия и должны были соблюдаться при выдаче разрешения в соответствии со старым Законом о недрах. Такими условиями являются:

1) приобретатель права недропользования должен полностью соответствовать требованиям, предъявляемым новым Законом о недрах к недропользователям и лицам, претендующим на предоставление права недропользования;

2) передача права недропользования или объекта, связанного с правом недропользования, не должна повлечь за собой несоблюдение требований законодательства Республики Казахстан, в том числе требований по обеспечению национальной безопасности страны, концентрации прав в рамках контракта и (или) концентрации прав на проведение операций в области недропользования, а также международных соглашений, заключенных Республикой Казахстан;

3) заявление о предоставлении разрешения на передачу права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, должно содержать все требования, предъявляемые Законом о недрах.

Новым Законом о недрах также закреплена следующая норма: «неуведомление компетентного органа о совершенной сделке в течение пяти рабочих дней после ее совершения является основанием для признания сделки недействительной». Из данной нормы не ясно кто именно должен направить в компетентный орган уведомление о сделке: лицо, отчуждающее право недропользования или связанного с ним объекта, или лицо, приобретающее право недропользования или связанного с ним объекта, или недропользователь.

В тоже время, среди обязанностей недропользователя, регламентированных новым Законом о недрах, также предусматривается обязательство по уведомлению компетентного органа о совершенных сделках по отчуждению права недропользования аффилиированным и иным лицами, а также доли участия в уставном капитале недропользователя или пакета акций в 5-дневный срок со дня совершения сделки.

В первом случае, считаем логичным, что уведомление компетентного органа должно осуществляться заявителем, т.е. лицом, отчуждающем объект, связанный с недропользованием. В случае продажи права недропользования, недропользователь сам является заявителем. Если же предметом сделки являются акции (доли участия) в недропользователе, то о совершенной сделке компетентный орган должен быть уведомлен как недропользователем, так и акционером (участников), продавшим свои акции (доли участия). Таким образом, при отчуждении акционером (участником) своих акций (долей участия) в недропользователе, такой акционер (участник) должен уведомить недропользователя о совершении сделки, чтобы недропользователь, в свою очередь, также имел возможность выполнить свои обязательства по уведомлению компетентного органа о совершенной сделке в установленный Законом о недрах срок.

В отличие от исключений, когда разрешение компетентного органа не требуется, уведомление должно направляться в компетентный орган независимо от того, требовалось ли разрешение на совершение сделки или нет.

Закон о недрах не регламентирует содержание такого уведомления. В связи с чем, не ясно требуется ли указание в таком уведомлении сторон, суммы сделки, условий платежа и пр., либо можно ограничиться только предметом сделки и датой ее совершения.

Не урегулирован вопрос по уведомлению компетентного органа о совершении сделок через организованные рынки ценных бумаг. Учитывая, что торги ведутся ежедневно, практически ежедневно компетентный орган должен получать уведомления о совершенных сделках. Тем не менее, считаем, что в данном случае допустимым будет уведомление компетентного органа о совершении нескольких сделок, с учетом срока, предусмотренного для уведомления об их совершении.

В соответствии с новым Законом о недрах, прежде чем компетентный орган и Экспертная комиссия по вопросам недропользования рассмотрят обращение о выдаче разрешения на совершение сделки, Межведомственная комиссия по вопросам осуществления приоритетного права государства[2]должна рассмотреть вопрос о реализации государством своего приоритетного права на приобретение отчуждаемого права недропользования и (или) объекта, связанного с правом недропользования в рамках совершаемой сделки.

Приоритетное право государства на отчуждаемое право недропользования или связанных с ним объектов

Не буду говорить, что приоритетное право государства на приобретение отчуждаемого права недропользования или связанного с ним объекта не следует отождествлять с принудительным изъятием. На эту тему было достаточно статей казахстанских юристов. Остановимся на основных аспектах процедуры реализации государством своего приоритетного права.

В отличие от старого Закона о недрах, где отсутствовала процедура обращения и получения отказа государства от приобретения отчуждаемого права недропользования или связанного с ним объекта, сроки рассмотрения такого обращения, в новом Законе о недрах регламентирован весь порядок и механизм реализации государством своего приоритетного права.

Межведомственная комиссия по вопросам осуществления приоритетного права государства дает компетентному органу лишь свои рекомендации, а решение о приобретении отчуждаемого права недропользования или объекта, связанного с правом недропользования, принимается компетентным органом от имени Правительства Республики Казахстан. При этом, приобретение права недропользования или связанного с ним объекта осуществляется национальным управляющим холдингом (АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Казына») или национальной компанией (АО «Национальная Компания «КазМунайГаз»), либо государственным органом, определенным Правительством Республики Казахстан и уполномоченным на приобретение.

Заявление об отчуждении права недропользования также подается лицом, имеющим намерение произвести отчуждение принадлежащего ему права недропользования или объекта, связанного с правом недропользования. Требования, предъявляемые к содержанию заявления об отчуждении права недропользования или связанного с ним объекта, и прилагаемым документам, соответствуют требованиям, предъявляемым к заявлению, подаваемому для получения разрешения на совершение сделки по отчуждению права недропользования или связанного с ним объекта. В связи с чем, мы считаем, что для рассмотрения вопроса по реализации государством своего преимущественного права и получения разрешения на совершение сделки достаточно одного заявления.

Новым Законом о недрах также как и в отношении случаев необходимости получения разрешения компетентного органа на совершение сделки по отчуждению права недропользования или связанного с ним объекта, предусмотрены исключения, когда не требуется обращаться с заявлением о рассмотрении государством вопроса реализации своего приоритетного права по приобретению отчуждаемого права недропользования или связанного с ним объекта. Таким исключениями являются те же случаи, что и для обращений за получением разрешения на совершение сделки.

В отношении таких «исключений», хочется отметить полезность только одного – реализацию акций через открытые рынки. Все остальные, где должно сохраняться 99% в руках одного и того же акционера (участника), или продажа 0,1% - не будут рассматриваться инвесторами как предпочтительные сделки. Хочется верить, что при условиях прозрачности совершения сделок по отчуждению права недропользования или связанных с ним объектов, перечень исключений в будущем будет расширен.

Ранее по старому Закону о недрах, государство имело приоритетное право перед другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования или связанного с ним объектов на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями. В связи с чем, многими юристами ставился вопрос о возмездных сделках, по которым осуществлялось отчуждение, т.е. одним из критериев необходимости обращения в компетентный орган за получением отказа государства от реализации своего преимущественного права на приобретение отчуждаемого права недропользования было получение возмещения. При этом, в случае отчуждения права недропользования по безвозмездным сделкам вопрос о необходимости получения отказа государства от реализации своего преимущественного права не стоял. Теперь, новым Законом о недрах установлено, что государство имеет приоритетное право на приобретение отчуждаемого как по возмездным, так и безвозмездным основаниям права недропользования или связанного с ним объекта. И в случае отчуждения права недропользования или связанного с ним объекта по безвозмездному основанию, а также в случае передачи права недропользования или связанного с ним объекта в уставный капитал юридического лица, приобретение государством таких объектов будет осуществляться по рыночной стоимости, определяемой в соответствии с законодательством Республики Казахстан об оценочной деятельности.

Также, на практики были случаи «растягивания» процесса заключения сделок по отчуждению права недропользования или связанного с ним объектов. Реакцией компетентного органа на такие затяжные сделки было установление сроков, в течение которых должна быть совершена сделка. Такие сроки устанавливались компетентным органом по собственному усмотрению. Новым Законом о недрах установлено, что срок приобретения права недропользования или связанного с ним объекта не должен превышать шесть месяцев со дня принятия решения о приобретении права недропользования или связанного с ним объекта. При этом законодателем не определено, является ли это срок для ведения переговоров и приобретения отчуждаемого права недропользования или связанного с ним объекта государством, в лице национального управляющего холдинга, национальной компании или уполномоченного государственного органа, или же данный срок распространяется на все сделки по приобретению права недропользования и связанных с ним объектов. Ведь из самой нормы следует «со дня принятия решения о приобретении права недропользования или связанного с ним объекта», т.е. решения, принятого в результате рассмотрения вопроса реализации приоритетного права государства, приобрести отчуждаемое право недропользования или связанный с ним объект. И в данном случае это выглядит логично, ведь при реализации государством своего приоритетного права, компетентным органом уже не будет рассматриваться заявление на выдачу разрешения на совершение сделки по отчуждению права недропользования или связанного с ним объекта.

Как же будет применяться данная норма, устанавливающая срок для совершения сделки, компетентным органом на практике покажет время: будет ли компетентный орган применять данную норму по аналогии при совершении сделки между заявителем и третьими лицами, или же срок действия «отказа государства» будет устанавливаться компетентным органом по собственному усмотрению. И если, компетентный орган будет устанавливать аналогичный срок для совершения сделки другими лицами, то следует учитывать, что после рассмотрения заявления по отчуждению права недропользования или связанного с ним объекта на предмет реализации государством своего приоритетного права, компетентным органом и Экспертной комиссией по вопросам недропользования это же заявление будет рассматриваться на предмет выдачи разрешения на совершение сделки. Таким образом, из шестимесячного срока будет исключен период рассмотрения заявления и выдачи разрешения на совершение сделки.

Несмотря на урегулирование новым Законом о недрах многих вопросов, возникающих при совершении сделок по отчуждению права недропользования или связанных с ним объектов, остается еще масса пробелов, которые может быть найдут свое отражение в законах о внесении изменений и дополнений, либо останутся на рассмотрении и толковании компетентного органа.



[1] Экспертная комиссия по вопросам недропользования - консультативно-совещательный орган, создаваемый компетентным органом, осуществляющий выработку предложений компетентному органу по вопросам выдачи (отказе в выдаче) разрешения компетентного органа.

[2] Межведомственная комиссия по вопросам осуществления приоритетного права государства - консультативно-совещательный орган, создаваемый Правительством Республики Казахстан в целях рассмотрения вопросов и выработки рекомендаций о приобретении (отказе от приобретения) государством отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования в Республике Казахстан.

С уважением,

Департамент "Коммерческое право"

Тел.: +7 (727) 2445-777
Факс: +7 (727) 2445-776
info@gratanet.com
commerce@gratanet.com