31.05.2011

Интервью Ержана Есимханова, Директора департамента "Недропользование" Юридической фирмы "GRATA" для журнала "НефтьГазПраво Казахстана"

Интервью – Третий ежегодный форум недропользователей Казахстана

 Расскажите о самом мероприятии – что оно собой представляет, как давно проводится, кто принимает участие?

 Ежегодный форум недропользователей Казахстана проводится уже третий год. Форум объединяет как недропользователей, так и представителей государственных органов-регуляторов, независимых консультантов и инвесторов. В первую очередь, это мероприятие – площадка для встреч и обсуждения ключевых вопросов, влияющих на деятельность недропользователей.

Чему был посвящен форум в этом году? 

Ключевой темой форума стали проблемы законодательства и правоприменительной практики в области недропользования в Казахстане. В  этом году форум посетило более двухсот участников, среди которых были представители крупнейших компаний-недропользователей, Министерства нефти и газа РК, Министерства охраны окружающей среды РК, крупнейшие эксперты-юристы, представляющие как казахстанские, так и международные юридические компании, и многие другие участники. В итоге получилась чрезвычайно интересная дискуссия, затрагивающая не столько юридические аспекты деятельности недропользователей, сколько практические вопросы и проблемы.

Можно ли сформулировать ключевые вопросы, которые поднимались в ходе форума? 

Форум был разделен на четыре основные сессии – при организации мы старались учесть, чтобы большинство практических вопросов, волнующих сегодня недропользователей в Казахстане, стало предметом обсуждения в ходе форума. В число обсуждаемых вопросов вошли – а) важные аспекты нового Закона РК «О недрах и недропользовании», вопросы казахстанского содержания; б) вопросы экологического контроля деятельности недропользователей; в) долговое финансирование недропользователей, тенденции в проектном и экспортном финансировании; г) налогообложение и трансфертное ценообразование в сфере недропользования.

Вы упомянули новый Закон «О недрах и недропользовании», принятый в прошлом году. Какие важные нововведения он содержит по сравнению с теми законодательными актами, которые регулировали деятельность недропользователей раньше?

Новый Закон – это тема для отдельного, большого и важного разговора. Однако если говорить вкратце, то изменения, предлагаемые новым Законом, были связаны в первую очередь с усилением роли государства в сфере недропользования. Посудите сами – ключевые изменения коснулись механизма применения преимущественного права государства на приобретение полезных ископаемых и приоритетного права на приобретение права недропользования; гарантий прав недропользователей. Были изменены положения, касающиеся казахстанского содержания в товарах, работах и услугах, закупаемых недропользователями. Внесены значительные изменения в положения о контрактах на недропользование, включая виды контрактов, неустойку, срок разведки, условия оплаты подписного бонуса, а также многие другие изменения.

Говоря о новом Законе, нельзя не упомянуть механизм, который даже сейчас, спустя год после принятия Закона, вызывает большое количество дискуссий – механизм приоритетного права государства на приобретение права недропользования. 

Согласен, этот вопрос заслуживает того, чтобы остановиться на нем подробнее, поскольку касается он не только самих недропользователей, но и компаний, имеющих возможность прямо или косвенно определять решения недропользователя или оказывать влияние на принимаемые им решения. В случае сделок с акциями таких компаний, государство, за рядом исключений, имеет приоритетное перед другими лицами право на приобретение таких акций. Отсюда следует вывод о том, что для осуществления сделки с акциями недропользователя или компании, имеющей возможность оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, требуется предварительный отказ государства от приоритетного права. Из нашей практики, вопросы о том, в каких случаях требуется, а в каких не требуется такой отказ, каким образом он может быть получен и что для этого нужно, стал одним из наиболее распространенных в обращениях наших клиентов после принятия нового Закона.

Какой из вопросов, возникших после введения нового Закона, вызвал наибольший интерес у участников форума? Вопрос о приоритетном праве?

Не совсем. Все-таки вопрос о приоритетном праве – это вопрос о том, что происходит при переходе контроля над недропользователем от одного лица к другому. В ходе форума дискуссия приобрела более прикладной характер, и обсуждались в первую очередь вопросы о том, какие аспекты нового Закона касаются повседневной деятельности недропользователей. Поэтому на первый план в ходе форума вышел вопрос о казахстанском содержании в закупках недропользователей.

И какие мнения были высказаны участниками форума по данному вопросу?

Если честно, то подчас это были мнения, сильно не совпадающие друг с другом. Нетрудно догадаться, что позиции выступающих по вопросу казахстанского содержания и закупок в целом разнились в зависимости от того, представляли выступающие государственные органы, бизнес или консультантов.

А в чем была суть дискуссии? Вряд ли может быть два мнения о том, что положения о казахстанском содержании полезны для развития отечественного производства и сферы услуг в Казахстане…

Согласен. Однако по поводу того, как именно эти положения работают (или не работают), было не два мнения, а гораздо больше. Представители недропользователей, в частности, обращали внимание на то, что положения, обязывающие отдавать предпочтение казахстанским производителям, в конечном итоге отрицательно влияют на качество получаемых товаров, работ и услуг – для того, чтобы выиграть соответствующий тендер, казахстанским производителям нет необходимости улучшать качество, они выигрывают просто потому, что их конкуренты не соответствуют требованиям Закона. В выступлениях недропользователей звучал даже термин «позитивная дискриминация» в пользу казахстанских поставщиков, и говорилось о том, что в конечном итоге такие меры могут сказаться на конкурентоспособности отечественного производства и сферы услуг.

А есть альтернативные механизмы развития отечественного производства?

Конечно. Налоговые льготы, передача технологий…

Если вернуться к программе форума – чем запомнилась сессия, посвященная экологическим вопросам?

Главной темой экологической сессии стал государственный экологический контроль. Как и в области недропользования в целом, в области экологического контроля государство становится все более активным. Необходимость и полезность такой активности вопросов практически не вызывает – такой приоритет, как охрана окружающей среды, является общепризнанным. Однако нередки случаи, когда происходят нарушения экологического законодательства. О своей практике в таких случаях и рассказали приглашенные эксперты – представители Министерства охраны окружающей среды. Отдельная и крайне интересная презентация была посвящена последствиям аварии на платформе Deepwater Horizon в Мексиканском заливе.

Вы выступали на форуме с презентацией, посвященной борьбе с изменением климата и возможностям для недропользователей, возникающим в связи с этим процессом. Насколько такой вопрос в данный момент актуален в Казахстане?

Начнем с того, что вопросы борьбы с изменением климата в данный момент имеют, бесспорно, глобальное значение. Казахстан, по сути, делает сейчас первые, и очень серьезные шаги по присоединению к глобальным усилиям по борьбе с изменением климата. В связи с этим Казахстан планирует ряд крайне важных изменений в законодательство, которые коснутся всех недропользователей без исключения. Эти изменения создадут в Казахстане ряд экономических механизмов, которые сейчас действуют по всему миру – механизм торговли квотами на выбросы парниковых газов, механизм совместного осуществления проектов по сокращению парниковых газов, и так далее. Основной принцип работы этих механизмов в том, что борьба с глобальным потеплением должна стать для недропользователей не очередной статьей затрат, а эффективным инструментом привлечения инвестиций в обновление инфраструктуры.

Когда, по вашим ожиданиям, эти изменения вступят в силу?

Я думаю, что не позднее начала 2012 года.

В ходе форума также обсуждались вопросы проектного финансирования в недропользовании. Каковы текущие тенденции в этой сфере?

В Казахстане проектное финансирование – концепция относительно новая, и в связи с этим условия реализации проектов в нашей стране отличаются от условий, действующих в странах, где эта концепция давно и успешно работает. Во-первых, в нашей стране в рамках проектного финансирования чаще всего может потребоваться государственная гарантия, либо гарантия, предоставленная местным исполнительным органом. Во-вторых, в казахстанском законодательстве существует ряд пробелов, представляющих собой препятствие для реализации проектного финансирования в классическом виде – не работает концепция «step-in right”, предусмотрена непрактичная для целей проектного финансирования обязательная реализация предмета залога через аукцион. В целом, законодательство Казахстана в этой сфере требует изменений.

Выше вы упомянули о том, что в ходе форума также обсуждались вопросы налогообложения недропользователей и трансфертного ценообразования.

Да, оба этих вопроса, вне всякого сомнения, носят принципиальный характер для деятельности недропользователей. Это показал и форум – живой интерес вызвали дискуссии о результатах налоговых проверок и их оспаривании, а также недавние и планируемые поправки в закон Республики Казахстан «О трансфертном ценообразовании». Поправки коснулись правил осуществления мониторинга сделок, механизма корректировки объектов налогообложения, продолжительности котировального периода, и многих других вопросов.

Подводя итоги – каковы ваши впечатления о форуме в целом? 

Безусловно, форум прошел успешно. Главным достижением организаторов стало то, что они сумели собрать за одним столом представителей недропользователей и представителей государственных органов, и поставить перед ними ряд важных практических вопросов, требующих не одностороннего, а совместного обсуждения и решения. Помимо того, что такая дискуссия способствует развитию законодательства, ее результатом также становится сближение позиций двух сторон, между которыми не всегда существует полное взаимопонимание.

Будет ли проводиться такое мероприятие в следующем году? Какие будут обсуждаться вопросы? 

Мы планируем провести форум и в следующем году, и постараемся сделать программу форума еще более насыщенной и интересной. Что касается вопросов – думаю, в них дефицита не будет. Не совсем ясны многие практические аспекты применения нового Закона «О недрах и недропользовании». Ожидаются существенные изменения в экологическое законодательство, которые приведут к появлению в Казахстане новых экономических механизмов. Планируются поправки в законодательство о трансфертном ценообразовании. И если взглянуть на вопрос шире – недропользование в Казахстане – это ключевая отрасль экономики. Объем проблем и вопросов, с которыми сталкиваются недропользователи, растет – и такие площадки, как прошедший форум недропользователей, являются эффективным инструментом их решения.

Журнал "НефтьГазПраво Казахстана"

Ержан Есимханов

Партнер, Руководитель департамента Транспорт, Телекоммуникации, Строительство и Инфраструктура