29.06.2011

Due diligence – правовой анализ 

Введение

В переводе с английского языка "Due Diligence" означает обеспечение должной добросовестности. Due Diligence представляет собой всестороннее изучение операционной, финансовой и правовой деятельности компании и всей совокупности отношений внутри компании и ее взаимодействия со средой, в которой она осуществляет свою деятельность. Такая проверка позволяет сформировать объективное мнение о состоянии компании. Целью является оценка возможных предпринимательских рисков, финансовых или правовых, например, а также их снижение или избежание. Due Diligence направлен на всестороннюю проверку законности и коммерческой привлекательности планируемой сделки или инвестиционного проекта. В процессе проведения Due Diligence происходит углубленное понимание финансовой отчетности компании и расширенная правовая оценка всей документации компании.  

В ходе проведения могут быть выявлены следующие риски:

  • приобретения компании (пакета акций) по завышенной стоимости;
  • риск инициирования судебных тяжб и их неблагоприятных последствий;
  • риск наложения ареста на имущество или применения иных обеспечительных мер;
  • риск признания сделки недействительной;
  • риск привлечения к налоговой, административной или уголовной ответственности;
  • риск утраты интеллектуальной собственности (товарного знака, промышленного образца, изобретения, ноу-хау, коммерческой идеи, бизнес-плана и т.д.);
  • риск неполучения или потери соответствующих разрешений, лицензий, согласований и т.д., от которых зависит деятельность компании.

Основания для проведения Due Diligence могут быть различными, например:

  • продажа/покупка компании;
  • оценка инвестиционной привлекательности компании;
  • публичное предложение ценных бумаг на фондовом рынке;
  • слияние и поглощение;
  • создание совместного предприятия;
  • коммерческое кредитование;
  • проверка надежности своего контрагента;
  • приобретение и даже аренда крупных активов.

Делая прозрачной информацию о деятельности компании, можно привлечь потенциальных инвесторов, так как они видят, что руководство компании готово к открытому диалогу. Поэтому для привлечения потенциальных инвесторов, помимо вышеуказанного, в последнее время все больше компаний желают провести Due Diligence своей собственной компании (так называемый Vendor Due Diligence). Кроме того, продавец объекта инвестиций заинтересован в максимальной цене продажи. С этой целью также может инициироваться правовой анализ до того, как его начнет осуществлять покупатель, для того, чтобы выявить и исправить, когда это возможно, какие-либо нарушения. В результате этого, к моменту начала переговоров покупатель будет обладать более полной информацией о компании, что может привести к увеличению ее стоимости.

В настоящее время одной из наиболее распространенных целей проведения Due Diligence является подготовка к сделкам по слиянию и поглощению M&A (Mergers and Acquisitions). Статья посвящена рассмотрению правового  Due Diligence, проводимого для сделок по M&A.

Due Diligence в рамках сделок M&A

Due Diligence, проводимый в рамках сделок по M&A, является важным этапом подготовки к будущей сделке, так как его можно назвать проверкой на соответствие фактического статуса компании изначально заявленному, а также выявлению негативных последствий, с которыми приобретающая сторона может столкнуться в будущем. В случае пренебрежения этим этапом увеличивается риск понести убытки.

Целью Due Diligence является подтвердить или опровергнуть полученные сведения в отношении компании-цели, но это не говорит о недоверии к партнеру, для каждой стороны важно заключить сделку на максимально выгодных для нее условиях. Продавцу необходимо раскрыть перед покупателем всю информацию о бизнесе, в том числе о возможных рисках, еще до проведения проверок – на этапе переговоров. На практике объекты сделок M&A очень редко не подвержены рискам, поэтому продавцу не стоит утаивать информацию о них от потенциального покупателя. Если в процессе Due Diligence выявляются негативные факты, то у покупателя появляются сильные аргументы для снижения покупной цены.

Для проведения процедуры Due Diligence привлекаются квалифицированные специалисты в области финансов и юриспруденции. В зависимости от специфики деятельности компании могут также привлекаться инженеры, экологи и другие специалисты. Чем квалифицированнее команда, проводящая Due Diligence, тем более полным и точным будет будущий отчет, отражающий все возможные риски и, как следствие, меньше проблем, с которыми можно столкнуться в будущем.

Сроки Due Diligence могут варьироваться от нескольких недель до нескольких месяцев, в зависимости от:

  • структуры и размера компании;
  • доступа к документам и информации;
  • существенности проводимой проверки;
  • проверяемого периода и степени детальности;
  • затрат, которые покупатель готов понести.

Перед началом проведения Due Diligence необходимо выяснить наиболее значимые области проверки, а также для повышения эффективности исследования заранее подготовить перечень требуемой информации.

В процессе проведения правового Due Diligence особое внимание необходимо уделить следующим вопросам:

  • все ли требования законодательства были соблюдены при регистрации компании;
  • ответственность по имеющимся у компании обязательствам;
  • наличие прав на недвижимое имущество;
  • наличие разрешений и лицензий;
  • структура компании;
  • соблюдение проверяемой компанией законодательства о труде, об экологии;
  • наличие споров и разногласий с третьими лицами, арестов имущества, участие в судебных процессах.

Вопросам проверки создания компании, считаем, необходимо уделить большое значение, так как юридическое лицо может быть ликвидировано в связи с допущенными при его создании грубыми нарушениями закона, если они носят неустранимый характер. На практике случаи подобных исков не слишком часты, поскольку понятия «грубое нарушение» и «неустранимый характер» являются оценочными. Существенным для целей Due Diligence является любое нарушение, допущенное при создании компании, если таковое состоялось менее чем за десять лет до проверки. Количество выявляемых нарушений, если учитывать при этом нарушения в ходе увеличения уставного капитала и т.д., как правило, прямо пропорциональны длительности истории компании.

Также важной частью проверки является изучение коммерческой деятельности компании, при которой анализируются деловые связи компании и вся договорная база на предмет соответствия закону и интересам компании, формы и содержания договоров, выполнения сторонами обязательств, возможных рисков со стороны контрагентов и кредиторов.

Повышенное внимание уделяется исследованию претензионно-исковой деятельности компании - изучается возможность взыскания долгов, анализируются текущие судебные споры компании с определением дальнейших перспектив.

В ходе проведения Due Diligence для проверяющей стороны могут возникнуть различные сложности и затруднения, связанные с получением документации и информации о компании. Возможным препятствием к проведению Due Diligence в лучшем случае может быть отсутствие содействия, а в худшем – препятствия со стороны руководства или акционеров компании, такие как непредставление документов и информации, направление к сотрудникам, не обладающим необходимой информацией.

Для того, чтобы избежать этого, необходимо обсудить основные моменты Due Diligence еще на стадии переговоров между покупателем и продавцом и желательно оформить это письменным соглашением. В таком соглашении могут быть оговорены сроки проведения Due Diligence, а также содействие руководителя проверяемой компании оказывать всяческое содействие и гарантировать доступ к внутренней информации компании, а также определить порядок доступа к документам.

В случае, когда Due Diligence проводится для целей последующей покупки предприятия, может быть нецелесообразно знакомить с отчетом руководство исследуемой компании в виду того, что проект итогового отчета может раскрывать вопросы, которые могут быть использованы в дальнейшем в процессе переговоров относительно цены или договора. В других случаях, когда требуется получить подтверждение от исследуемой компании, что отчет точен в отношении содержащейся информации, возможно раскрытие всей или части отчета, но не раскрытия выводов отчета.

Проведение проверок нередко осложняется тем, что информация о предстоящей продаже бизнеса может служить для сотрудников поводом сменить работу. Увольнение ключевого менеджера, обладающего полной информацией о бизнесе, может затруднить проверку.

По итогам проведенного исследования, мнение покупателя относительно стоимости объекта исследования может быть различным и возможны три основных варианта. Оптимистичный – первоначальные предположения покупателя подтвердились, и он идет на сделку. Пессимистичный – были обнаружены существенные проблемы, например значительные юридические риски, при этом сделка касательно покупки ставится под сомнения. На практике чаще всего встречается третий вариант, когда в ходе Due Diligence выявляются отдельные проблемы – налоговые риски, дополнительные обязательства и пр. В этом случае возможно изменение цены сделки, компенсация продавцом затрат покупателя на устранение этих рисков, либо устранение рисков продавцом до заключения сделки.

На практике редко встречаются случаи, когда после проведения Due Diligence значительно изменяется цена сделки. В случае, если выявляются какие-либо существенные нарушения и риски, то в ряде случаев сделка отменяется.

Естественно, что продавец всегда стремится несколько приукрасить свой бизнес. Экспертиза состояния дел в компании позволит оправдать ожидания обеих сторон, устранить имеющуюся у них асимметрию относительно качества и объема информации.

Заключение

Подводя итог, можно сказать, что, в результате проведения Due Diligence потенциальный инвестор сможет получить абсолютно всю интересующую его информацию относительно компании, в которую он собирается инвестировать. Объективность и достоверность представленной его вниманию информации позволит инвестору принять независимое и оптимальное решение, а отсутствие должной проверки может явиться причиной плохих финансовых результатов после смены собственника, причиной судебных исков, налоговых и финансовых проверок и других более неприятных последствий.

Due Diligence является эффективным инструментом формирования объективного представления об объекте инвестирования, включающим в себя инвестиционные риски, независимую оценку объекта инвестирования и множество других факторов. Полнота информации, предоставляемой при данном виде проверки, а также квалификация специалистов, проводящих Due Diligence, позволяет инвесторам или деловым партнерам более глубоко оценить все преимущества и недостатки сотрудничества. В связи с этим, особенно важно привлекать специалистов, обладающих глубокими отраслевыми знаниями и навыками проведения комплексной экспертизы.

С уважением,

Дина Даумова
Юрист
Юридическая фирма "GRATA"