18.07.2011

Проблемы заключения контрактов на добычу полезных ископаемых из техногенных минеральных образований

В настоящее время в Казахстане имеется относительно большое количество отходов горнодобывающих и обогатительных, металлургических и других видов производств, скоплений минеральных образований, горных масс, жидкостей и смесей, содержащих полезные компоненты. Такие отходы, согласно пункту 107) статьи 1 Закона Республики Казахстан № 291-IV от 24 июня 2010 года «О недрах и недропользовании» (далее – «Закон о недрах»), называются техногенными минеральными образованиями (далее – «ТМО»).

Однако, как известно, техническая наука не стоит на месте, и с каждым днем появляются все более совершенные способы переработки, которые позволяют извлечь из минерального сырья все большее количество полезных ископаемых. Данный факт предопределяет высокую актуальность рассматриваемого вопроса. При этом следует отметить, что законодательство о недропользовании Казахстана охватывает вопросы добычи полезных ископаемых из техногенных минеральных образований.

Так, согласно пункту 3 статьи 10 Закона о недрах, при разработке техногенных минеральных образований лицо, обладающее правом собственности на ТМО, обязано (1) провести государственную экспертизу недр в отношении запасов тех полезных ископаемых, которые содержатся в ТМО и извлечение, использование (реализация) которых не предусматривались условиями контракта на недропользование, и (2) заключить контракт с компетентным органом.

Таким образом, осуществление добычи полезных ископаемых из ТМО, уже находящихся в частной собственности, должно осуществляться на основании контракта на недропользование. Иными словами, лицо, уже обладающее правом собственности на определенное скопление минеральных образований, а, следовательно, на все их составляющие, должно заключить контракт с компетентным органом для их разработки. Такой контракт на недропользование должен заключаться с компетентным органом.

В соответствии со статьей 61 Закона о недрах, для проведения операций по недропользованию применяются следующие виды контрактов:

  1. для проведения разведки – контракт на разведку;
  2. для проведения добычи – контракт на добычу;
  3. для проведения совмещенной разведки и добычи – контракт на совмещенную разведку и добычу;
  4. для проведения строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей – контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей;
  5. для проведения государственного геологического изучения недр – контракт на государственное геологическое изучение недр.

На основании перечисленных видом контрактов полагаем, что для добычи полезных ископаемых из ТМО должен быть заключен именно контракт на добычу.

Часть 2 пункта 2 статьи 35 Закона о недрах предусматривает, что без проведения конкурса на основе прямых переговоров заключаются контракты:

  1. на проведение операций по добыче с лицом, имеющим исключительное право на получение права недропользования на добычу в связи с коммерческим обнаружением на основании контракта на разведку;
  2. на проведение операций по строительству и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей;
  3. на проведение операций по разведке или добыче общераспространенных полезных ископаемых при строительстве (реконструкции, ремонте) железных и автомобильных дорог и мостов общего пользования;
  4. на проведение операций по разведке и (или) добыче с национальной компанией;
  5. на проведение операций по разведке и (или) добыче в случае, если повторный конкурс признан несостоявшимся по причине наличия только одного неотклоненного конкурсного предложения;
  6. на проведение операций по добыче подземных вод с объемом свыше двух тысяч кубических метров в сутки для питьевого или хозяйственно-бытового водоснабжения населения с собственником или землепользователем земельного участка, под которым находятся подземные воды, при условии, что он обладает правом на специальное водопользование на этом участке.

Ни одно из выше предусмотренных оснований не относится к рассматриваемой ситуации.

Таким образом, следуя буквальным формулировкам статьи 35 Закона о недрах, контракт в отношении ТМО, находящихся в частной собственности, должен заключаться по результатам проведения конкурса. Иными словами, для проведения добычи полезных ископаемых из принадлежащих ему ТМО, лицо должно участвовать в конкурсе на предоставление права недропользования в отношении данных ТМО. Такая ситуация, полагаем, противоречит здравому смыслу и общим началам законодательства.

Кроме того, выставление того или иного объекта на конкурс на предоставление права недропользования предполагает нахождение такого объекта в государственной собственности. В этой связи считаем, что, в силу определенных противоречий в законодательстве, по состоянию на сегодняшний день заключение контракта в отношении ТМО, находящихся в частной собственности, фактически не осуществимо.

В целях устранения указанного выше недочета в законодательном регулировании мы полагаем возможным применение одного из следующих способов разрешения сложившейся проблемы:

  • предоставление права недропользования на добычу из техногенных минеральных образований на основании разрешения; либо
  • заключение контракта на проведение операций по добыче полезных ископаемых из техногенных минеральных образований на основе прямых переговоров.

Оба предложенных метода относительно легко могут быть реализованы при изменении норм законодательства, однако, каждый из них имеет свои плюсы и минусы.

Плюсами предоставления права недропользования на добычу из ТМО на основании разрешения, выдаваемого компетентным органом (Министерство нефти и газа или Министерство индустрии и новых технологий), по нашему мнению, являются следующие моменты:

  • простота предоставления права недропользования;
  • возможность установления требований к недропользователю по воле государства.

В то же время, у описанного способа предоставления права недропользования существует и ряд значительных минусов, таких как:

  • низкая инвестиционная привлекательность. В случае, если условия осуществления права на добычу полезных ископаемых из ТМО будут в полном объеме контролироваться государством, полагаем, будет весьма сложно привлечь инвесторов для переработки таких ТМО;
  • невозможность передачи права недропользования, полученного на основе разрешения;
  • отсутствие механизма выдачи соответствующих разрешений на недропользование. Исходя из законодательной практики, для выдачи разрешений на каждый вид недропользования Правительством Республики Казахстан устанавливаются отдельные правила. Однако общего порядка выдачи разрешений на право недропользования законодательством не предусмотрено. В этой связи при использовании описанного подхода потребуется разработка отдельного порядка.

В этой связи наилучшим вариантом разрешения рассматриваемой проблемы видятся изменения в законодательство, согласно которым контракт на добычу полезных ископаемых из ТМО, находящихся в частной собственности, будет заключаться с их собственником на основе прямых переговоров. В отношении же тех ТМО, которые принадлежат государству, по нашему мнению, контракт на добычу полезных ископаемых должен заключаться на общих основаниях, то есть посредством проведения конкурса.

Плюсами такого подхода, полагаем, являются следующие моменты:

  • инвестиционная привлекательность. Если контракт на добычу полезных ископаемых из ТМО будет заключаться собственником на основе прямых переговоров, у потенциальных инвесторов существует прямая заинтересованность в приобретении ТМО. При этом интересы инвесторов в данном плане будут защищены в силу исключительности их права на заключение контракта;
  • возможность передачи права на проведение операций по добыче из ТМО другим лицам;
  • возможность установления оптимальных для сторон условий недропользования. Использование контракта на недропользование в данных отношениях, полагаем, в определенной мере гарантирует, что наиболее значимые условия контрактов будут устанавливаться сторонами по взаимному согласованию;
  • главой 5 Закона о недрах уже предусмотрен порядок заключения контракта на недропользование на основе прямых переговоров. В этой связи использование описанного подхода не повлечет за собой необходимости существенной переработки законодательства.

В части минусов разрешения рассматриваемого вопроса посредством заключения контракта на недропользование на основе прямых переговоров представляется лишь то, что, в противовес разрешительной системе, контроль государства при использовании контрактной системы, все же, несколько слабее.

Таким образом, считаем, что разрешение описанной выше проблемы законодательства посредством заключения контрактов на добычу полезных ископаемых из ТМО, находящихся в частной собственности, на основе прямых переговоров является наиболее приемлемым.

В этой связи представляется целесообразным внесение в Закон о недрах изменений, соответствующих изложенным выше аргументам. В частности, мы предлагаем дополнить содержащийся в статье 35 Закона о недрах перечень случаев, когда контракт может быть заключен на основе прямых переговоров положением о том, что посредством прямых переговоров может быть заключен контракт на добычу полезных ископаемых из ТМО с собственником данных ТМО.

С уважением,

Максим Бурак
Юрист
Юридическая фирма "GRATA"

Максим Бурак

Партнер, Руководитель департамента «Недропользование» (г. Астана)