07.09.2011

Казахстанское содержание в закупках недропользователей

В течение последних полутора лет мы могли наблюдать резкий ростинтереса недропользователей и их подрядчиков к вопросуказахстанского содержания в закупках товаров, работ и услуг. Впервую очередь это связано с изменениями законодательства о недрах и недропользовании, а также с ужесточением политики Правительства Казахстана, которую оно проводит в отношении развития казахстанского содержания.  

Следует отметить, что аналогичный по смыслу «казахстанскому содержанию» термин – local content (местное содержание) в международной практике недропользования известен уже несколько десятков лет. В общих чертах, под данным термином понимается использование и развитие местного производства и рабочей силы, а также трансферт технологий. Это обеспечивается за счет создания законодательных механизмов, обязывающих недропользователей использовать в своей деятельности местные товары, работы и услуги, а также максимально увеличивать долю местного персонала в штате самих недропользователей и их подрядчиков. В данной статье мы рассмотрим, как положения о «местном содержании» применяются в Республике Казахстан.

Введение

Строго говоря, термин «казахстанское содержание» был впервые введен в законодательство о недрах и недропользовании 1 декабря 2004 года, вместе с терминами «казахстанский производитель» и «казахстанское происхождение» (товары, работы, услуги казахстанского происхождения). Однако вплоть до принятия Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам казахстанского содержания» от 29 декабря 2009 года (получившем неофициальное наименование «Закон о казахстанском содержании»), особого внимания он к себе не привлекал, поскольку положения о казахстанском содержании носили преимущественно декларативный характер.

В частности, несмотря на то, что правила приобретения недропользователями товаров, работ и услуг (ТРУ) были впервые утверждены Постановлением Правительства РК еще летом 2002 года, подавляющее большинство недропользователей на практике данные Правила не использовало, продолжая осуществлять закуп ТРУ на свое усмотрение.

Однако с момента принятия Закона о казахстанском содержании, правила игры между государством и недропользователями резко изменились. Такое изменение, к примеру, выражается в том, что, начиная со второй половины 2010 года, подавляющее большинство недропользователей перешло к закупкам ТРУ в рамках регламентированной государством процедуры.

Мы бы хотели бы высказать свое мнение относительно причины подобных нововведений. Ни для кого не секрет, что общий объем инвестиций недропользователей в экономику Казахстана представляет собой значительную сумму. В то же время, в СМИ неоднократно приводились примеры того, что некоторые недропользователи осуществляют закупки за рубежом ТРУ по цене, в несколько раз превышающей стоимость аналогичных видов ТРУ, имеющихся на местном рынке. Таким образом, выходило, что такие недропользователи получали преимущество дважды, а то и трижды. Во-первых, они имели возможность закупать ТРУ у иностранных компаний, зачастую зарегистрированных в той же стране, что и сами недропользователи (соответственно средства не шли на развитие местного содержания). Во-вторых, все эти расходы отображались в качестве исполнения инвестиционных обязательств по контрактам. И, в-третьих, после начала добычи полезных ископаемых, такие недропользователи имели возможность не платить повышенные налоги на сумму вложенных инвестиций. Соответственно у них был прямой интерес всячески завышать свои расходы на стадии разведки. На наш взгляд, именно для предотвращения данной тенденции и были внесены изменения в законодательство о недропользовании.

Основные понятия и действие Закона о казахстанском содержанииво времени

Прежде всего, Законом о казахстанском содержании был введен следующий ряд понятий:

  • реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию;
  • казахстанское содержание в работе, услуге;
  • казахстанское содержание в кадрах;
  • товар казахстанского происхождения;
  • казахстанский производитель работ, услуг;
  • казахстанский производитель товаров;
  • казахстанское содержание в товаре.

Практически все эти понятия без особых изменений «перекочевали» и в ныне действующий Закон «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года (далее – «Закон о недрах»). Стоит заметить, что в новый Закон о недрах не вошло понятие «казахстанское содержание», введенное в 2004 году. Данный термин, по сути, был конкретизирован в зависимости от области применения, будь то товар, работы (услуги), кадры, статус физического или юридического лица как производителя товаров или работ (услуг).

При этом статья 129 Закона о недрах предусматривала, что по ранее заключенным контрактам на недропользование стороны обязаны руководствоваться требованиями о казахстанском содержании, предусмотренными Законом о недрах.

В силу данной статьи, соответствующий компетентный орган (Министерство нефти и газа РК в отношении нефтегазовых контрактов либо Министерство индустрии и новых технологий РК в отношении горнорудных контрактов), начиная со второй половины 2010 года, приступил к заключению дополнительных соглашений с недропользователями. В соответствии  с ними в понятийный аппарат всех контрактов вводились термины, имеющие отношение к казахстанскому содержанию. Кроме того, недропользователи должны были принять на себя определенные обязательства по повышению процентного соотношения казахстанского содержания отдельно по товарам, работам, услугам и персоналу, а также ответственность за их несоблюдение.

Следует учитывать, что согласно статье 30 Закона о недрах гарантируется защита прав недропользователя против изменений законодательства за исключением изменений в сфере национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования. Вместе с тем, установление согласно статье 129 обратной силы в отношении обязанности недропользователей руководствоваться требованиями Закона о недрах в сфере казахстанского содержания можно рассматривать как своеобразное дополнительное исключение.

На наш взгляд, это является косвенным подтверждением серьезного отношения государства к вопросам казахстанского содержания.

Расчет казахстанского содержания

Расчет казахстанского содержания в товарах, работах и услугах должен производиться согласно специально разработанной Единой методике расчета организациями казахстанского содержания при закупке товаров, работ и услуг, действующая редакция которой была утверждена Постановлением Правительства № 964 от 20 сентября 2010 г. (далее –«Единая методика»).

В пункте 2 Единой методики указывается, что она предназначена для расчета казахстанского содержания при закупке ТРУ:

  • государственными органами согласно Закону РК «О государственных закупках» от 21 июля 2007 года;
  • компаниями, 50% и более акций которых прямо или косвенно принадлежат АО «ФНБ «Самрук-Казына»;
  • недропользователями согласно Правилам приобретения ТРУ при проведении операций по недропользованию, утвержденных Постановлением Правительства РК от 28 ноября 2007 года (далее – «Правила закупок»);
  • организациями, закупки ТРУ которых подлежат мониторингу казахстанского содержания, в соответствии с перечнем, утвержденным Правительством РК;
  • концессионерами.

Следует учесть, что, несмотря на некоторую кажущуюся громоздкость формул, указанных в Единой методике, ее практическое применение не представляет собой особого труда.

Например, казахстанское содержание в товаре будет равно 0, если в отношении конкретного товара отсутствует сертификат казахстанского происхождения СТ-KZ. Либо, в случае наличия последнего, будет равно процентному соотношению, указанному в данном сертификате. Сертификат СТ-KZ выдается Комитетом по техническому регулированию и метрологии Министерства индустрии и новых технологий РК казахстанским товаропроизводителям сроком на 1 год. Его наличие дает право поставщикам на условную 20 % скидку при участии в конкурсе. Процедура получения такого сертификата является достаточно простой.

Что касается казахстанского содержания в работах и услугах, то оно рассчитывается путем сложения доли казахстанского содержания в товарах, определяемой как указано выше, и доли фонда оплаты труда казахстанских кадров в общем фонде оплаты труда работников поставщика и его субподрядчиков (если применимо). Для целей отчетности, доля фонда оплаты труда казахстанских кадров в общем фонде оплаты труда работников поставщика определяется им самостоятельно и указывается в процентном соотношении на фирменном бланке с заверением подписью руководителя и печатью компании. Аналогичные требования применяются к субподрядчикам, при их наличии. По сути дела, подобное заверение можно рассматривать как своеобразный аналог сертификата СТ-KZ в отношении работ (услуг).

Следует различать понятие «казахстанское содержание в работах и услугах», рассчитываемое, как указано выше и понятие «казахстанский производитель работ, услуг». Под таковым понимаются граждане РК либо казахстанские юридические лица, в штатном расписании которых численность работников-граждан РК превышает 95%. Подобный статус, как и статус казахстанского производителя товаров, также дает право на условную 20 % скидку при участии в конкурсе.

Стимулирующие меры

Интересен вопрос о том, какими мерами государство стимулирует увеличение недропользователями доли казахстанского содержания.

Во-первых, в отношении кадров (персонала), государство установило лимиты в отношении выдачи разрешений на привлечение иностранной рабочей силы. На период с 1 июля по 31 декабря 2011 года разрешается выдача подобных разрешений в отношении 1 категории персонала (руководство) – не более 50 %, от общего количества работников компании, а в отношении 2 и 3 категорий персонала (средний руководящий состав и квалифицированные работники) – не более 30 %. Начиная с 1 января 2012 года, выдача подобных разрешений для руководства ограничивается до 30 %, а для среднего руководящего состава и квалифицированных работников – до 10 % от общего персонала компании. Следует отметить, что в настоящее время на рассмотрении находится проект постановления Правительства РК о том, что вышеуказанные ограничения не будут распространяться на недропользователей Карачаганакского, Северо-Каспийского и Тенгизского проектов, а также их операторов, подрядных и субподрядных организаций на период до 1 января 2015 года.[1]

 Во-вторых, законодательно было введено положение, согласно которому все закупки ТРУ, осуществляемые недропользователями в рамках исполнения контрактных обязательств, должны проводиться лишь в соответствии с одним из следующих механизмов: (1) через открытый конкурс, (2) из одного источника, (3) запросом ценовых предложений, (4) через систему электронных закупок или (5) через товарные биржи. Более подробно порядок приобретения ТРУ установлен в Правилах  закупок.

В-третьих, законодательно предусмотрено информационное обеспечение закупок ТРУ недропользователями, которые обязаны размещать протоколы вскрытия конкурсных заявок и протоколы подведения итогов в онлайн-реестре ТРУ (reestr.kca.kz), а также помещать объявления о предстоящих закупках и их итогах в периодических печатных изданиях, публикуемых не реже трех раз в неделю и распространяемых на территории Республики Казахстан, на казахском и русском языках.

И, наконец, в-четвертых, пунктом 6 статьи 70 (Приобретение товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию) Закона о недрах прямо указано, что расходы недропользователя на приобретение ТРУ, осуществленные с нарушением Правил закупок, исключаются компетентным органом из расходов, учитываемых в качестве исполнения недропользователем контрактных обязательств.

Иными словами, если, например, недропользователь, с финансовыми обязательствами по контракту за соответствующий год в размере $10 млн, приобрел часть ТРУ на $3 млн без соблюдения установленных государством Правил закупок, то компетентный орган, ссылаясь на указанную санкцию, вправе исключать данную сумму из расходов недропользователя.

Соответственно, подобное исключение влечет невыполнение принятых недропользователем контрактных обязательств и увеличивает вероятность досрочного расторжения контракта на недропользование.

В качестве примера, уже известного недропользователям, приведем следующий. По итогам трех кварталов 2010 года государственный орган объявил о том, что из суммы закупок ТРУ в 1,61 трлн тенге, расходы в размере 159,85 млрд тенге могут быть исключены из обязательств, учитываемых компетентных органом в качестве исполнения контрактных обязательств.[2] В дальнейшем, в начале февраля 2011 года, ответственный секретарь Миннефтегаза провел встречи с руководителями нескольких десятков нефтегазовых компаний, которые имеют самые крупные нарушения в отношении соблюдения требований казахстанского содержания.[3]

В целом, судя по официальным данным, произошло существенное снижение числа нарушений Правил закупок со стороны недропользователей. Так доля таких  закупок снизилась с 22,9 % по итогам 2010 года до 6,5 % и 5 % по итогам первого и второго квартала 2011 года, соответственно.[4]

Заключение

Хотелось бы привести последние официальные данные о выполнении недропользователями обязательств по казахстанскому содержанию в части закупок ТРУ. Так, по итогам первого квартала 2011 года[5], доля казахстанского содержания по товарам составила 6,4 %, по работам – 44,5 % и по услугам 75,5 %. Что касается итогов первого полугодия[6], то по товарам этот показатель составил 7,1 %, по работам – 56,7 % и по услугам 68,1 %.

Необходимо отметить, что в целом большая часть недропользователей уже на протяжении нескольких кварталов ведет закуп ТРУ согласно Правилам закупок с представлением соответствующей отчетности в государственные органы. Таким образом, накопилась некоторая практика и общее понимание прав и обязанностей сторон в сфере недропользования в отношении казахстанского содержания.

Следует также упомянуть и о некоторых проблемах, с которыми сталкиваются недропользователи при повышении доли казахстанского содержания в ТРУ и персонале. К ним относятся:

  • отсутствие в Казахстане некоторых необходимых товаров;
  • низкое качество отечественных товаров, которые, по мнению многих недропользователей, не соответствуют мировым стандартам и требованиям безопасности;
  • использование в качестве поставщиков ТРУ вместо казахстанских производителей местных  посредников;
  • дефицит кадров по соответствующим специальностям.

Однако если государство будет и далее проводить политику по развитию казахстанского содержания, а недропользователи сохранят высокую заинтересованность в продолжении своей деятельности в Казахстане, мы полагаем, что все эти проблемы будут сняты к взаимной выгоде обеих сторон. 

*****

Ерболат Еркебуланов
Старший Юрист
Юридическая фирма "GRATA"

Дария Сагинова
Младший Юрист
Юридическая фирма "GRATA"

 

Статья в приложении

Ерболат Еркебуланов

Партнер, Руководитель департамента «Недропользование» (г. Алматы)