28.10.2011

Проблемы применения казахстанского Закона о конкуренции

25 декабря 2008 года Президентом Казахстана был подписан новыйЗакон «О конкуренции», который заменил два действовавших акта:

  • Закон Республики Казахстан «О недобросовестной конкуренции»1998 года и
  • Закон Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» 2006 года. 

Закон 2008 года, который вступил в силу с 1 января 2009 года, ознаменовал собой новую веху в совершенствовании регулирования конкурентных отношений и содержал в себе ряд нововведений, которые оказали положительное влияние на бизнес в Казахстане.

Появилась определенная правоприменительная практика по этому закону, а также выявились его лакуны, о которых можно рассказать читателям.

Важнейшей новеллой данного акта являлось выделение основного регулятора в сфере защиты конкуренции (Комитета по защите конкуренции) в отдельный орган – Агентство по защите конкуренции (Антимонопольное агентство), подчиняющееся напрямую Президенту Республики Казахстан. Оно наделено широкими полномочиями, в том числе правом согласования участия государства или государственных компаний в предпринимательской деятельности.

Напомним, что ранее Комитет по защите конкуренции входил в состав Министерства индустрии и торговли. Более того, на государственные предприятия были возложены обязанности по получению до конца 2010 года положительного заключения указанного агентства на дальнейшую деятельность на соответствующем товарном рынке. 

О трансграничном действии Закона о конкуренции

Другим значительным новшеством Закона «О конкуренции» 2008 года явилось экстерриториальное действие его положений, которое, к сожалению, не совсем четко определено, что создает определенные проблемы в его применении. Ранее действовавшие законы не содержали подобных требований, что позволяло применять их только к случаям приобретения казахстанских компаний и активов, но не к сделкам на материнском (холдинговом) уровне.

Согласно п.2 ст.4 Закона 2008 года, его «положения применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан действиям субъекта рынка, если в результате таких действий, помимо прочих последствий, прямо или косвенно затрагиваются акции (доли участия в уставном капитале) юридических лиц Республики Казахстан, или ограничивается конкуренция в Республике Казахстан», в силу чего, действие Закона распространяются и на сделки, совершенные за пределами Республики Казахстан.

Вместе с тем, ни положения Закона, ни разъяснения Антимонопольного агентства (нужно отметить, что Агентство не имеет права толковать антимонопольное законодательство, в том числе путем официальных письменных ответов на запросы – авт.) не определяют какие-либо четкие признаки прямого или косвенного влияния на указанные выше казахстанские активы или критерии ограничения конкуренции в Казахстане.

Например, очень сложно определить необходимость согласования сделки по приобретению доли участия в иностранной компании, которая не имеет каких-либо дочерних компаний или филиалов/представительств в Казахстане, но осуществляет продажу в Казахстане своей продукции.

Как показывает практика работы Антимонопольного агентства, для того, что определить необходимость получения согласия данного органа потенциальному покупателю необходимо предоставить всю информацию, как если бы он подавал само ходатайство о получении такого согласия. 

В результате, неясность и неоднозначность Закона «О конкуренции» в этой части уравнивает по времени и сложности процедуру получения данного разъяснения Агентства с получением согласия на экономическую концентрацию и влечет ряд неудобств для субъектов рынка, выражающихся в необходимости сбора и обработки большого объема информации.

Более того, во многих разъяснениях агентства содержатся условия, которые делают данный ответ не окончательным и подлежащим изменению при предоставлении любой (независимо от содержания) дополнительной информации по запросу.

При применении указанной нормы о трансграничном действии Закона о конкуренции, часто имеет место расширительное толкование Закона.

К сожалению, на практике согласование сделки требуется даже при наличии у приобретателя или у целевой компании филиалов или представительств в Казахстане, которые не являются юридическими лицами. Это явно противоречит ст.4 Закона, которая говорит только о влиянии на акции (доли участия в уставном капитале) юридических лиц.

Дополнительно, наличие филиала у приобретателя, доли участия в котором никем не приобретаются, также является основанием для согласования сделки, напрямую противореча указанной ст. 4 Закона.

Критерии ограничения конкуренции в Казахстане

Критерии ограничения конкуренции в Казахстане также пока не наработаны практикой применения антимонопольного законодательства. Исходя из опыта других стран и общих принципов антимонопольного регулирования, было бы логичным требовать одобрение при покупке компании, имеющей существенную долю на каком-либо казахстанском товарном рынке и/или являющейся на данном рынке монополистом и/или имеющей объем продаж свыше установленного порогового предела.

Смена собственника такой компании, особенно в случае ее покупки конкурентом или лицом, также имеющим продажи своих товаров в Казахстане, несомненно, отразится на расстановке сил на соответствующем товарном рынке, что должно быть проанализировано и оценено антимонопольным регулятором.

Однако как показывает опыт нашей фирмы, работа агентства в данной сфере сводится не к установлению стандартных критериев и общих правил, а к рассмотрению каждой сделки, совершаемой вне пределов страны, в отдельности на предмет ее влияния на конкурентную среду внутри Казахстана 

Определение условий, при которых необходимо получение согласия Агентства на экономическую концентрацию

Следующим моментом Закона «О конкуренции», который, на наш взгляд, требует подробного анализа, является определение условий, при которых необходимо получение согласия Агентства на экономическую концентрацию.  Само понятие «экономическая концентрация», закрепленное в п.2 ст.50 Закона «О конкуренции», включает в себя 5 случаев, в том числе приобретение прав давать обязательные указания по ведению бизнеса иным лицом или назначение одного и того же лица в органы управления двух и более компаний.

Иными видами концентрации являются такие «классические» основания, как:

  • реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения, приобретение акций (долей участия), в результате чего приобретатель получает свыше 25% всех прав голоса,
  • и получение в собственность, владение или пользование свыше 10% основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка.

Пороговыми величинами, при превышении которых концентрация может быть проведена только с предварительного согласия агентства, являются совокупная стоимость активов или объем реализации реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц) и целевой компании в размере 2 млн. МРП (месячных расчетных показателей[1]) на дату подачи ходатайства в антимонопольный орган.

В первую очередь, по нашему мнению, наиболее правильным в данном случае было бы определение Законом размера месячного расчетного показателя не на дату подачи ходатайства, которое оформляется до завершения сделки, а на дату заключения сделки.

Как альтернатива, для предоставления сторонам сделки возможности четкого определения необходимости согласования сделки в КазахстанеЗакон о конкуренции мог бы установить правило об использовании суммы МРП на период (год, полугодие), в течение которого была заключена соответствующая сделка. Данная проблема актуальна в связи с имевшими место случаями изменениями размера МРП в течение года, что создавало неясности в применении норм антимонопольного закона.

Во-вторых, Закон не определил механизм расчета пороговых сумм, если финансовая отчетность вовлеченных в сделку субъектов рынка или расчет объемов их продаж ведется в валюте, отличной от казахстанского тенге. Ни разъяснения регулятора, ни практика его работы не дают ответа на данный вопрос.

Например, европейские антимонопольные правила (EU Merger Regulation) предусматривают применение в этом случае среднего обменного курса валюты активов или продаж участников сделки к евро за последние 12 месяцев. Это позволяет определить необходимость получения согласия в отношении покупки любой компании.

Определение границ рынка

Не менее серьезной проблемой является определение границ рынка, объем реализации на котором должен рассчитываться в целях согласования сделки с антимонопольным ведомством.

В Законе и подзаконных актах агентства отсутствуют требования указывать размеры продаж только на казахстанском рынке. Это формально влечет получение согласия на покупку компании, у которой продажи в Казахстане составляют незначительную сумму либо их объем в общем объеме продаж не составляет существенную долю, но продажи во всем мире превышают пороговую величину.

Как указано выше, пороговое значение в 2 млн. МРП применяется только к 2 видам концентрации (реорганизация и покупка акций (долей участия)), и не может быть применено, например, в случае назначения лица в органы управления нескольких компаний.

Нужно отметить, что агентство на своем веб-сайте признает несогласованность двух данных норм Закона «О конкуренции».

Более того, практика нашей фирмы показывает, что имеют место случаи согласования ходатайств о назначении лиц в органы управления двух и более субъектов рынка без учета размера активов или объемов продаж последних. То есть согласие на экономическую концентрацию предполагается необходимым при назначении на руководящие должности в любых двух казахстанских компаниях независимо от их размера, кроме случаев назначения внутри группы лиц.

Спорные моменты при определении принципов получения согласия на экономическую концентрацию на сделки с участием финансовых организаций

Особое внимание хотелось бы обратить на спорные моменты при определении принципов получения согласия на экономическую концентрацию на сделки с участием финансовых организаций.

Согласно абз. 2 п.3 ст.50 Закона «О конкуренции» согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций может требоваться, если стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации превышает размеры, установленные антимонопольным органом совместно с государственным регулятором финансового рынка и финансовых организаций.

Антимонопольное агентство совместно с Агентством РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций утвердило определенные лимиты. Они представляют собой процент (от 2 до 70) от размера активов всех участников соответствующего рынка (банковского, страхового и пр.) или размера собственного капитала данных участников.

Исходя из буквального толкования данной нормы, антимонопольное одобрение является необходимым в случае, если участником сделки (к примеру, приобретателем или продавцом актива) является финансовая организация, размер активов или собственного капитала которой превышает пороговый процент от аналогичных величин всех участников соответствующего рынка (например, для банков это 2% в обоих случаях).

На объект сделки, т.е. если приобретаются акции (доли участия) в финансовой организации, указанное правило не должно распространяться. Однако в соответствии с разъяснениями Антимонопольного агентства, особые условия антимонопольного согласия сделок с участием финансовых организаций толкуются двояко – когда организация выступает в роли участника сделки и когда она является лишь объектом сделки.

Наиболее трудоемкой частью в сборе сведений для получения согласия на экономическую концентрацию является сведения о покупателе и его группе лиц. Большинство антимонопольных законодательств стран мира для определения группы лиц использует признак контроля, который в отношении юридических лиц означает:

  • право голоса более чем 50% голосующих акций (долей участия) или
  • право избрания более чем 50% совета директоров/исполнительного органа.

Данный принцип применяется и в общекорпоративной юридической практике и, в частности, отражен в Федеральном законе РФ «О защите конкуренции». Казахстанский Закон «О конкуренции» определяет в качестве базового признака построения группы лиц признак владения более 25% голосов, несмотря на то, что такой пакет акций является крупным, но не контрольным.

Мы предполагаем, что данный критерий был использован казахстанским законодателем с целью унификации положений о получении согласия на экономическую концентрацию, которое требуется при покупке акций (долей участия), в результате чего лицу будет принадлежать свыше 25% всех голосующих прав, и признаков группы лиц, однако данный подход не представляется нам однозначно правильным.

Используя признаки группы лиц, покупателю для получения согласия антимонопольного органа необходимо предоставить информацию по каждому участнику своей группы лиц, независимо от наличия у них производства и реализации в Казахстане аналогичных или взаимозаменяемых товаров, производимых целевой компанией.

Исходя из этого, приобретатель не ограничивается только конкурентами целевой компании, но должен раскрыть связанных лиц, которые могут функционировать на совершенно ином товарном рынке либо вообще не осуществлять деятельности в Казахстане.

Практика нашей фирмы показывает, что особые проблемы данное требование создает для инвестиционных фондов или холдингов, которые имеют объекты инвестирования в различных уголках земного шара.

Нужно отметить, что такого рода информация не оказывает никакого влияния на принятие решения государственным органом, поскольку участники группы лиц, не связанные с рынком Казахстана, работают в различных сегментах рынка с целевой компанией и не конкурируют между собой.

Очевидно, что данные участники вообще не оказывают влияния на конкурентную среду в Казахстане, с учетом чего, такое требование Закона«О конкуренции», которое требует сбора нерелевантной информации, представляется спорным. 

О предельном сроке рассмотрения ходатайства о предоставлении согласия на экономическую концентрацию

Следующим спорным момента Закона «О конкуренции» является отсутствие предельного срока рассмотрения ходатайства о предоставлении согласия на экономическую концентрацию.

Несмотря на то, что ст.54 ограничивает рассмотрение 50 днями, агентство приостанавливает срок при запросе дополнительной информации у иных государственных органов или субъектов рынка, при этом количество и срок рассмотрения таких запросов не определены и не ограничены. 

В практике нашей фирмы имелся случай, когда по двум аналогичным ходатайствам[2] срок рассмотрения составил 3 и 6 месяцев.

Антимонопольное агентство издало ведомственный приказ об ускоренном рассмотрении ходатайств в случае, если предполагаемая экономическая концентрация не приводит к усилению либо установлению доминирующего положения и ограничению конкуренции, однако фактически данный акт остался недействующим.

Подобные требования Закона не стимулируют государственный орган к оперативному удовлетворению запросов субъектов рынка в части получения согласия на экономическую концентрацию.

Указанное выше свидетельствует о том, что Закон «О конкуренции»содержит отдельные спорные или неясные моменты в его применении, и усилия регулятора в настоящее время должны быть направлены на их устранение способами, которые максимально способствуют интересам развития конкурентного рынка и бизнеса в Казахстане.


[1] Месячный расчетный показатель (МРП) представляет собой специальную базовую величину, утверждаемую законом о бюджете Казахстана, используемую для расчета пенсий, пособий, штрафов, пошлин и иных платежей и аналогичную российскому МРОТ. На 2011 год МРП равен 1 512 тенге или около 315 российских рублей.

[2] Согласие получалось двумя покупателями, приобретавшими более 25% акций одной компании.

Болат Миятов
Партнер
Юридическая фирма "GRATA"

Болат Миятов

Партнер, Директор Департамента Корпоративное Право