01.11.2012

Актуальные вопросы законодательства Республики Казахстан в области международного коммерческого арбитража

Основной законодательный акт, регламентирующий деятельность международного арбитража в Республике Казахстан (далее – «РК»), был принят еще в декабре 2004 года. Тем не менее, растущий интерес к разрешению споров посредством международного арбитража мы замечаем относительно недавно. Отрадно то, что интерес проявляется не только со стороны традиционных пользователей международного арбитража, таких как иностранные компании либо их дочерние организации, расположенные в РК, но и со стороны местных компаний, которые в последнее время проявляют все больший интерес к разрешению споров посредством арбитража.

Основной законодательный акт, регламентирующий деятельность международного арбитража в Республике Казахстан (далее – «РК»), был принят еще в декабре 2004 года. Тем не менее, растущий интерес к разрешению споров посредством международного арбитража мы замечаем относительно недавно. Отрадно то, что интерес проявляется не только со стороны традиционных пользователей международного арбитража, таких как иностранные компании либо их дочерние организации, расположенные в РК, но и со стороны местных компаний, которые в последнее время проявляют все больший интерес к разрешению споров посредством арбитража.

В связи с этим, в настоящей статье мы намерены обратить внимание читателя на некоторые, по нашему мнению, наиболее часто встречающиеся проблемные вопросы применения законодательства РК по вопросам международного арбитража, которые следует учитывать в ходе рассмотрения возможности обращения в международный арбитраж для разрешения споров.

1. Риски, связанные с использованием в договорах оговорок, предусматривающих рассмотрение спора арбитражем либо судами общей юрисдикции по выбору одной из сторон, так называемых«splitarbitrationclauses».

В нашей практике мы достаточно часто сталкиваемся с арбитражными соглашениями, которые предоставляют одной из сторон возможность обращаться не только в международный арбитраж, но и в суды общей юрисдикции. В западной литературе их называют «split arbitration clauses», что в переводе означает «раздельное арбитражное соглашение». Подобные арбитражные соглашения являются общепринятыми в договорах займа, заключаемых с западными финансовыми институтами. Они также могут встречаться в гражданско-правовых договорах иных форм. Как правило, право выбора форума (способа разрешения спора) в подобных договорах принадлежит кредитору/залогодержателю. Для примера, приведем одну из таких арбитражных оговорок ниже:

«Стороны соглашаются с тем, что все споры, вытекающие из настоящего договора или в связи с ним, включая споры о нарушении, расторжении или действительности настоящего договора (далее – «Споры»), будут окончательным образом разрешаться арбитражем, сформированным в соответствии с регламентом [арбитраж].

Положение выше применяется только к Залогодержателю. Таким образом, положение выше не ограничивает право Залогодержателя инициировать судебные разбирателства, являющиеся предметом Спора, в судах общей юрисдикции какого-либо государства.»

Как следует из приведенного выше положения, залогодержатель вправе по своему усмотрению обратиться как в арбитраж, так и в суды общей юрисдикции. В связи с включением подобных арбитражных соглашений в договоры к нам часто обращаются с вопросами о том, являются ли подобные арбитражные соглашения действительными, а также будут ли суды общей юрисдикции признавать и исполнять решения арбитражей, основанные на них.

Несмотря на то, что законодательство РК, в виду принципа свободы воли сторон, не запрещает заключение арбитражного соглашения в указанной выше форме, по нашему мнению, существуют риски признания ее недействительной. Например, то обстоятельство, что арбитражное соглашение предоставляет одной стороне право на обращение в суды общей юрисдикции, а другой стороне это право ограничивает, может рассматриваться как нарушение равноправия сторон.

Именно этим доводом недавно,  в июне 2012 года, руководствовался Высший арбитражный суд Российской Федерации (далее – «ВАС РФ») в споре между компанией «Сони Эрикссон Мобайл Коммюникейшнз» и ЗАО «Русская телефонная компания». Постановление ВАС РФ представляет для нас большой интерес т.к. суд рассмотрел действительность арбитражной оговорки следующего содержания:

«Любой  спор,  возникший  в  связи с настоящим  Соглашением,  который  не  может  быть  разрешен  путем переговоров, будет окончательно разрешен в соответствии с Правилами примирения  и  арбитража  Международной  торговой  палаты  (Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce) тремя (3) арбитрами, назначенными в соответствии с этими правилами. Местом  арбитражного  разбирательства  будет  Лондон,  разбирательство будет происходить на английском языке... Арбитражная  оговорка  также  не ограничивает право Сони Эрикссон обратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о  взыскании  сумм  задолженности  за  поставленную  Продукцию.»

Несмотря на то, что все нижестоящие суды признали действительность арбитражного соглашения, в некоторых случаях руководствуясь принципом свободы договора, ВАС РФ сделал следующее утверждение:

«...исходя из общих принципов осуществления защиты гражданских прав, соглашение о разрешении споров не может наделять лишь  одну  сторону  (продавца)  контракта  правом  на  обращение в  компетентный  государственный  суд  и  лишать  вторую  сторону (покупателя) подобного права. В случае заключения такого соглашения оно  является  недействительным  как нарушающее  баланс  прав  сторон. Следовательно, сторона,  право  которой  нарушено  таким  соглашением о  разрешении  споров,  также  вправе  обратиться  в  компетентный государственный  суд, реализовав  гарантированное  право  на  судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях.»

ВАС РФ обосновал недействительность приведенного выше арбитражного соглашения также тем, что оно противоречит принципу состязательности и равноправия сторон.

С этим мнением трудно согласиться т.к. при подписании арбитражного соглашения стороны были равноправны, и никто не заставлял покупателя ограничивать себя в вправе обращаться в суды общей юрисдикции. Другим аргументом может быть, например, то, что кредитор несет больше рисков, связанных с невыплатой займа/стоимости товара, поэтому, он должен иметь преимущество по защите своих прав.

Тем не менее, несмотря на бурю критики, в Российской Федерации имеется какая-то определенность в отношении практики применения арбитражных соглашений, предусматривающих право выбора одной из сторон на обращение в суды общей юрисдикции.

В Казахстане, в виду отсутствия какой-либо устоявшейся практики судов, вопрос о действительности арбитражных соглашений, предусматривающих право выбора одной из сторон обращаться в суды общей юрисдикции, остается открытым. Это создает множество вопросов и неопределенность при заключении договоров.

Также остается достаточно открытым вопрос о том, будут ли признаваться действительными арбитражные оговорки, предусматривающие право обеих сторон обратиться в арбитраж либо в суд общей юрисдикции в зависимости от суммы исковых требований.

2. Риски, связанные с обращением в арбитраж по спорам, возникающим из договоров строительного подряда

В нашей практике мы достаточно часто встречаем случаи, когда иностранные подрядные организации, привлекаемые для выполнения строительно-монтажных работ на территории РК, настаивают на том, чтобы договор подряда содержал арбитражное соглашение. Некоторые из клиентов наслышаны о коррупции в судебной системе, другие опасаются предвзятости со стороны местных судей. Поэтому, иностранные клиенты зачастую желают избежать рассмотрения споров судами общей юрисдикции.

Подрядные организации, заключающие договоры о выполнении строительно-монтажных работ на территории РК, должны понимать риски, связанные с обращением в арбитраж по спорам, которые могут вытекать из договоров строительного подряда. В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона Республики Казахстан от 22 декабря 2004 года «О международном коммерческом арбитраже»:

«В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров, между физическими лицами, коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан.»

На первый взгляд, особых проблем с рассмотрением споров, вытекающих из договора строительного подряда, в международном арбитраже как в РК, так и за ее пределами, быть не должно. Однако проблема возникает в момент, когда объект завершенного строительства, приобретает статус объекта недвижимости. В соответствии с п. 13 ст. 68 Закона Республики Казахстан от 16 июля 2001 года «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»:

«13. Завершенный строительством объект подлежит приемке в эксплуатацию в соответствии с нормами главы 11 настоящего Закона. Утвержденный в установленном порядке акт приемки построенного объекта в эксплуатацию является основанием для регистрации объекта в государственном органе регистрации прав на недвижимое имущество.»

Объект завершенного строительства, представлявший собой совокупность строительных материалов, приобретает статус недвижимого имущества в момент его государственной регистрации в качестве объекта недвижимого имущества. В соответствии с п. 1 ст. 417 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан от 13 июля 1999 года (далее – «ГПК РК»):

«1. К исключительной компетенции судов Республики Казахстан относятся: 1) дела, связанные с правом на недвижимое имущество, находящееся в Республике Казахстан...»

В этой связи, с нашей точки зрения, существует много проблемных вопросов и юридических рисков, которые могут возникать на практике, часть из которых мы попытаемся раскрыть ниже.

Одним из таких примеров является вопрос о том, может ли при возникновении спора иностранный подрядчик обратиться в международный арбитраж, если объект завершенного строительства уже зарегистрирован и приобрел статус объекта недвижимости? Не будет ли решение международного арбитража, принятое по подобному спору, отменено либо в его исполнении на территории Республики Казахстан отказано, в виду того, что арбитраж превысил свои полномочия?

Споры, вытекающие из договора строительного подряда, могут быть различные. Вопрос о том, может ли международный арбитраж принимать к рассмотрению спор, вытекающий из договора строительного подряда, должен разрешаться в каждом случае в отдельности, в зависимости от сути спора.

Например, в случае неуплаты заказчиком подрядчик, руководствуясь ст. 624 Гражданского кодекса Республики Казахстан, может удержать объект завершенного строительства. В этом случае, по всей видимости, имеет место спор о праве на недвижимое имущество, расположенное на территории РК, который подлежит рассмотрению исключительно судами РК. Если же спор вытекает из некачественного выполнения работ, требование о взыскании убытков может и не подпадать под исключительную компетенцию судов РК. Тем не менее, могут быть случаи, когда сторона, настроенная против рассмотрения спора арбитражем, будет пытаться формулировать требования таким образом, чтобы требования выглядели как требования о правах на объект недвижимости, расположенный в РК.  

Вышеизложенные риски следует принимать во внимание перед принятием решения об обращении в арбитраж, т.к. несмотря на то, что на момент обращения в арбитраж объект завершенного строительства еще не зарегистрирован, объект завершенного строительства может быть зарегистрирован в последующем, например, в ходе арбитражного разбирательства. Данное обстоятельство может существенным образом повлиять на шансы успешного исполнения решения арбитража на территории РК.

В связи с этим, на наш взгляд, является целесообразным принятие Верховным Судом Республики Казахстан нормативного постановления, где было бы дано разъяснение того, как следует применять п. 1 ст. 417 ГПК РК к спорам, вытекающим из договоров строительного подряда.

3. Обращение резидентов Республики Казахстан в международный арбитраж, расположенный за пределами Республики Казахстан

К нам обращаются граждане РК, а также юридические лица, зарегистрированные в РК, с вопросом о том, могут ли они обратиться в международный арбитраж, расположенный за пределами РК. Подобная ситуация особенно часто возникает при разрешении споров между дочерними компаниями международных корпораций.

С одной стороны, обращение резидентов РК в арбитражи, расположенные за пределами РК, не запрещается законодательством. В соответствии с п. 1 ст. 41 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 года «О нормативных правовых актах»:

«Нормативные правовые акты Республики Казахстан, принятые Президентом Республики Казахстан, Парламентом Республики Казахстан, Правительством Республики Казахстан, центральными исполнительными и иными центральными уполномоченными органами, распространяют свое действие на всю территорию Республики Казахстан, если в самих нормативных правовых актах или актах о их введении в действие не установлено иное.»

Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах» применяется к разрешению споров между резидентами РК на территории РК. Закон не содержит положений о том, что его действие распространяется за пределы территории РК. Следовательно, по нашему мнению, действие закона к спорам между резидентами РК ограничивается территорией РК. Соответственно, вопрос о том, могут ли резиденты РК обращаться в арбитражи, расположенные в иностранном государстве, будет разрешаться в соответствии с законодательством иностранного государства, в котором резиденты РК намерены разрешить спор. Как правило, законодательство стран Европы и Америки не запрещает нерезидентам обращаться в арбитражи, расположенные в этих странах. Таким образом, прямого запрета на обращение резидентов РК в арбитражи, расположенные за пределами РК, по нашему мнению, нет.

С другой стороны, несмотря на обращение резидентов РК в арбитраж, расположенный в иностранном государстве, существует неопределенность в отношении перспективы последующего исполнения решения иностранного арбитража в РК. Трудно сказать, может ли обращение резидентов РК в арбитраж, расположенный за пределами РК, рассматриваться в качестве нарушения публичного порядка РК. В соответствии с п. 10) ст. 2 Закона Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004 года, под «публичным порядком» понимаются «основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательстве Республики Казахстан». Предположим, что обращение резидентов РК в арбитражи, расположенные за пределами РК, подпадает или может подпадать под нарушение публичного порядка РК. Однако подобный подход означал бы дискриминацию резидентов РК по сравнению с нерезидентами РК, что, в свою очередь, является нарушением принципа равноправия. Разве это не является также нарушением «основ государственного и общественного устройства, закрепленных в законодательстве Республики Казахстан»?

В виду отсутствия какой-либо определенности в данном вопросе, резидентам РК, рассматривающим возможность обращения в арбитраж за пределами РК, следует понимать риски, изложенные выше, и давать им должную оценку. Следует отметить, что если решение иностранного арбитража в споре между резидентами РК не предполагает его исполнение на территории РК (например, если имущество должника расположено за пределами РК), в подобном случае, риски, связанные с признанием и приведением в исполнение решения арбитража следует оценивать в соответствии с законодательством государства, где предполагается исполнение. В этом случае, при исполнении решения иностранного арбитража, вынесенного в споре между резидентами РК, риски, изложенные выше, могут и не возникать.

Шахрух Усманов
Партнер
Юридическая фирма 
«GRATA»

litigation@gratanet.com

Бахыт Тукулов
Старший Юрист
Юридическая фирма 
«GRATA»

litigation@gratanet.com

Статья опубликована в журнале «Рынок Ценных Бумаг Казахстана», №11 (223) ноябрь 2012 г.; аналитическом журнале PETROLEUM, №6 (78) декабрь 2012 г.

Бахыт Тукулов

Партнер, Директор Департамента Судебной Практики

Шахрух Усманов

Партнер. Руководитель департамента Промышленность и Торговля