13.03.2013

Обзор некоторых правовых рисков, с которыми сталкиваются иностранные инвесторы при ведении бизнеса (включая нефте-сервисного) в Республике Казахстан, а также возможные пути их снижения

Иностранные компании, а также местные компании с иностранным участием (иностранные инвесторы) могут сталкиваться с различными правовыми рисками в ходе осуществления деятельности в Республике Казахстан (РК). В основном эти риски заключаются в отсутствии четкого правового регулирования деятельности иностранного инвестора, относительно враждебном отношении регулирующих государственных органов по отношению к иностранному инвестору, которые на местах, как правило, толкуют закон против инвестора, а также в отсутствии прозрачности и предсказуемости актов, принимаемых судами РК.

Правовые риски возникают не только в спорных и неурегулированных законодательством ситуациях с уполномоченными государственными органами. Как показывает наш опыт, существенные риски также возникают из потенциально спорных ситуаций с местным партнером либо третьими лицами, которым деятельность инвестора показалась привлекательной.

Нефтесервисный бизнес не является исключением. На данный момент ведется много переговоров по созданию совместных предприятий в сфере нефтесервиса и создания новых технологий. Эти инициативы, безусловно, перспективны и интересны, привлекая новые инвестиции в отрасль. С одной стороны, это достаточно благоприятный фактор, с другой стороны, растущие объемы инвестиций в данный сектор, а также увеличение конкуренции неизбежно приведут к росту судебных и арбитражных разбирательств. В связи с этим, в настоящей статье мы обратим внимание читателя на некоторые правовые риски, с которыми можно столкнуться в ходе ведения бизнеса в РК, а также поделимся опытом о том, как указанные риски можно минимизировать.

1. Создание холдинговой компании в государстве, с которым РК заключила Соглашение о взаимном поощрении и защите инвестиций

РК заключила двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций (Соглашения) с более чем 40 государствами. Соглашения, как правило, предусматривают широкие гарантии защиты инвестициям, привлекаемым из страны-экспортера инвестиций. Гарантии, доступные иностранным инвесторам включают отсутствие дискриминации, предоставление режима наибольшего благоприятствования, справедливый и равноправный режим, полную защиту и компенсацию в случае экспроприации инвестиций, вызванной действиями или бездействиями Правительства РК или его подразделений и другое. Однако, пожалуй, самым важным достоинством Соглашений является то, что они, как правило, предоставляют иностранному инвестору возможность подачи иска в международный арбитражный суд против правительства принимающего государства, если инвестиции были экспроприированы, их стоимость значительно снизилась в результате действий принимающего государства (включая действия и бездействия местных органов власти) или если принимающим государством нарушены иные существенные гарантии, предусмотренные Соглашением.

В связи с этим, иностранным инвесторам рекомендуется структурировать инвестиции в РК через холдинговую компанию, зарегистрированную в государстве, которое заключило с РК Соглашение, предоставляющее иностранному инвестору широкий спектр защиты. При этом следует учитывать, что гарантии, предоставляемые Соглашением, могут быть доступны не во всех случаях. Например, Соглашения могут содержать квалификационные требования к иностранным инвесторам, и одного лишь создания холдинговой структуры может оказаться недостаточным.  

Следует особо отметить, что Правительство РК выступает ответчиком в растущем числе арбитражных разбирательств, где иностранные инвесторы требуют компенсации за нарушение Правительством РК или местными исполнительными органами Соглашений, прочих международных договоров, а также договоров, заключенных в индивидуальном порядке с иностранным инвесторами (например, дело по иску американской корпорации AES против РК, дело по иску Турецкой национальной нефтяной компании против РК и другие. См.: www.worldbank.org/icsid). Существуют примеры, когда иностранные инвесторы смогли полностью или частично возместить стоимость своих инвестиций.

2. Страхование инвестиций

Несмотря на то, что этот метод защиты инвестиций используется иностранными инвесторами достаточно редко, на наш взгляд, в большинстве случаев страхование инвестиций в РК недооценивается иностранными инвесторами. Следует отметить, что несколько крупных иностранных проектов в РК застрахованы Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций при Всемирном банке (МАГИ). Например, лизинговая сделка Райффайзен Банк, приобретение АТФ Банка группой Юникредит, а также несколько других крупных приобретений в РК были застрахованы в МАГИ. Существует пример, когда страхование в МАГИ позволило повысить рейтинг выпускаемых в РК облигаций.

МАГИ предоставляет страхование инвестиций от:

(i)             неконвертируемости валюты и ограничений на ее перевод;

(ii)            экспроприации инвестиций;

(iii)           войн, терроризма, и гражданских беспорядков;

(iv)          нарушений контракта (например, концессии) государством; а также

(v)           неисполнения суверенных финансовых обязательств.

Более подробную информацию о видах и условиях страхования можно получить на официальном сайте МАГИ по адресу: www.miga.org. 

3. Передача споров, по мере возможности, в международный арбитражный суд (третейский суд)

 Правовые риски, связанные с отсутствием прозрачности и предсказуемости судебных актов, а также возможный риск коррупции при принятии судебных актов можно существенно снизить либо вовсе исключить посредством обращения за разрешением спора в известные в РК международные арбитражные или третейские суды. Здесь стороны могут выбрать арбитров (третейских судей), которым они доверяют, а также, как правило, существенно сократить время при рассмотрении сложного спора, т.к. решение международного арбитража (третейского суда) является окончательным и обжалованию не подлежит. То есть, обжалование решений международных арбитражных судов (третейских судов) не предусмотрено, за исключением ограниченных законом случаев. В отличие от этого, до принятия окончательного решения государственным судом общей юрисдикции может пройти существенное количество времени. В особенности это касается случаев неоднократного обжалования судебных актов, а также направления дела на новое рассмотрение.

В соответствии с законодательством РК, за разрешением коммерческого спора в международный арбитражный суд, расположенный на территории РК, можно обратиться, если хотя бы одна сторона спора является иностранным юридическим (зарегистрированным за пределами РК), или физическим лицом. Коммерческие споры между компаниями, зарегистрированными в РК (резидентами), или физическими лицами гражданами РК подлежат рассмотрению третейским судом, расположенным на территории РК. За разрешением спора в международный арбитражный суд (третейский суд) можно обратиться, подписав арбитражное соглашение (третейское соглашение) в договоре, а также посредством подписания отдельного соглашения, как до, так и после возникновения спора.

При рассмотрении возможности обращения в международный арбитражный суд (третейский суд), следует учитывать, что не все возникающие споры могут быть переданы на рассмотрение международного арбитражного суда (третейского суда). Международным арбитражным судам (третейским судам) подведомственны споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров. То есть споры с участием государственных органов, где спор касается публичных функций государственных органов (например, вопросов государственного регулирования и властных отношений), не могут быть переданы на рассмотрение международного арбитражного суда (третейского суда). Международные арбитражные суды (третейские суды) не могут рассматривать споры, связанные с правом на недвижимое имущество, находящееся в РК, а также некоторые иные категории споров. Следует также учитывать, что полномочия третейских судов существенно уже по сравнению с полномочиями международных арбитражных судов. Третейские суды не могут рассматривать споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, споры с участием субъектов, занимающих доминирующее положение, а также иные категории споров. Несмотря на вышеизложенные ограничения, обращение в международный арбитражный суд (третейский суд) в большинстве случаев оправдывает себя.

Как показывает наш опыт, большинство иностранных инвесторов предпочитают обращаться за разрешением споров в международные арбитражные суды, расположенные за пределами РК. Принимая во внимание, что нефтесервисная отрасль в Казахстане превращается в отдельную суботрасль и становится привлекательной для инвесторов, можно предположить, что, несмотря на всю привлекательность отрасли, подобное предпочтение основано на намерении иностранного инвестора максимально обезопасить себя. Тем не менее, выбор иностранного международного арбитражного суда оказывается не всегда приемлемым, когда дело касается относительно небольшого спора, например, до одного миллиона или нескольких сотен тысяч долларов США. Обращение в международный арбитражный суд, расположенный за пределами РК, как правило, предполагает существенные издержки, и стороны не всегда готовы их нести. На практике бывают случаи, когда недобросовестная сторона договора пытается избежать ответственности в случаях, когда размер ответственности стороны относительно соизмерим с расходами на арбитражное разбирательство, и другой стороне экономически нецелесообразно обращаться в международный арбитражный суд, расположенный за пределами РК. Во избежание подобных ситуаций, по нашему мнению, иностранным инвесторам следует более серьезно отнестись к возможности обращения в международные арбитражные суды (третейские суды), расположенные на территории РК, для разрешения споров по договорам, стоимость которых не является столь существенной, чтобы оправдать затраты на обращение в иностранные международные арбитражные суды.

По нашему мнению, обратившись в международные арбитражные (третейские) суды, расположенные в РК, иностранные инвесторы могут существенно сэкономить на издержках, ускорить сроки разрешения спора, а также обеспечить достаточно высокий уровень качества принимаемых судебных актов.

4. Урегулирование отношений с партнерами по проекту на уровне иностранной холдинговой компании

В соответствии с законодательством РК, учредительный договор юридического лица с иностранным участием, зарегистрированного в РК, а также вопросы отчуждения доли участия в таком юридическом лице и другие договоренности участников между собой должны регулироваться законодательством РК. Законодательство РК, регулирующее деятельность юридических лиц, содержит ряд неопределенностей, которые остаются не разрешенными, а также обременительные положения. Некоторые конструкции акционерных соглашений не могут быть инкорпорированы в учредительные договоры, подчиненные законодательству РК, потому что подобные конструкции законодательством РК не признаются либо они вовсе запрещены. Для того, чтобы избежать этого, некоторые иностранные инвесторы заключают учредительный договор со своими партнерами на уровне холдинговой компании, зарегистрированной за пределами РК, в государстве с развитой системой права. В результате холдинговая компания становится единственным участником местного юридического лица, в то время как отношения учредителей регулируется на уровне холдинговой компании. Такое соглашение/договоренность может позволить достигнуть тех договоренностей, которые не могли бы быть достигнуты в соответствии с законодательством РК. Стороны получают право обращаться в суды и арбитражи иностранного государства, в зависимости от законодательства соответствующей юрисдикции, а также избежать в некоторых случаях давления со стороны влиятельных местных участников, если это имеет место. 

Заключение

Правовые риски, возникающие в ходе ведения нефтесервисного бизнеса в РК, далеко не ограничиваются теми, что кратко изложены в настоящей статье. Напротив, как показывают наши наблюдения, правовые риски только растут и они уже возникают там, где раньше их не было. Основой снижения правовых рисков нефтесервисной компании и вследствие этого повышения ее конкурентоспособности является осведомленность руководства компании о возможных правовых рисках, умение их оценивать, а также принимать своевременные решения. В связи с этим, мы надеемся на то, что применение некоторых из рекомендаций, изложенных в настоящей статье, окажется для наших нефтесервисников полезным.  

Бахыт Тукулов

Старший юрист, Со-директор департамента "Разрешение споров"

Юридическая фирма GRATA

litigation@gratanet.com

 

Рашид Гайсин

Управляющий Партнер

Юридическая фирма GRATA

info@gratanet.com

 

Статья была опубликована в журнале KazService, #2 (2), январь - февраль 2013

Бахыт Тукулов

Партнер, Директор Департамента Судебной Практики