02.04.2013

Обсуждение возможных путей снижения правовых рисков, с которыми сталкиваются иностранные инвесторы при осуществлении деятельности в Республике Казахстан

I. Введение       

В ходе ведения бизнеса в Республике Казахстан (РК) иностранные компании сталкиваются с различными правовыми рисками. Недостатки законодательства, факты коррупции, отсутствие прозрачности в деятельности судов и регулирующих государственных органов, непредсказуемость принимаемых судебных актов представляют для бизнеса, пожалуй, наибольшие риски и неопределенность.

В настоящей статье автор намерен кратко обсудить возможные пути снижения некоторых из упомянутых выше правовых рисков. Автор надеется, что предложения, изложенные в настоящей статье, читатель найдет полезными. 

II. Структурирование инвестиций через государство, которое заключило с РК Соглашение о взаимном поощрении и защите инвестиций      

2.1 Значение Соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций

Многие иностранные инвесторы перед вхождением на рынок РК внимательно изучают налоговые последствия осуществления инвестиций в РК из того или иного государства. Изучаются соглашения, заключенные между РК и иностранным государством в области двойного налогообложения, и избирается юрисдикция, из которой лучше всего следует инвестировать в РК для максимальной налоговой оптимизации денежных потоков.

Однако, как показывает практика, при планировании инвестиций в РК из-за рубежа далеко не все иностранные инвесторы обращают внимание на Соглашения о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций, заключенные между РК и иностранным государством (Соглашение). По мнению автора, многие иностранные инвесторы недооценивают значимость Соглашений.

Имеются случаи, когда некоторые юристы выражали мнение о том, что Соглашения фактически носят декларативный характер, а за реальными механизмами защиты иностранных инвестиций следует обращаться к законодательству РК. Другие юристы утверждают, что Соглашения носят узкий характер и их предназначение ограничивается предоставлением иностранному инвестору права обратиться в международный арбитраж против принимающего государства в случае нарушения Соглашения.

С подобными мнениями трудно полностью согласиться. В действительности, как правило, Соглашения не только предоставляют иностранному инвестору возможность обращения в международный арбитраж в случае нарушения его прав принимающим государством, они содержат обширные и конкретные гарантии, которые имеют реальные механизмы их реализации. Порой, гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам в рамках Соглашений, носят куда более существенный характер по сравнению с законодательством РК. 

2.2 Гарантии, предоставляемые Соглашениями о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций 

С момента обретения независимости РК ратифицировало или присоединилось к более 40 Соглашениям и к нескольким многосторонним соглашениям в области защиты иностранных инвестиций. Анализ Соглашений показывает, что тексты Соглашений существенно отличаются друг от друга в зависимости от государства, с которым заключено Соглашение. Как правило, Соглашения, заключенные со странами - экспортерами инвестиций, предоставляют инвесторам более обширные гарантии защиты по сравнению с Соглашениями, заключенными с развивающими государствами.

Соглашения, как правило, возлагают на государство, принимающее иностранные инвестиции, все или некоторые из нижеследующих основных обязательств:

  • обеспечение отсутствия дискриминации по признаку страны происхождения инвестиций;
  • предоставление режима наибольшего благоприятствования;
  • предоставление справедливого и равноправного режима;
  • исполнение всех обязательств, принятых принимающим государством перед иностранным инвестором;
  • гарантия полной защиты и компенсации в случае экспроприации инвестиций, вызванных действиями или бездействиями Правительства РК, его подразделений и любых других государственных органов.

Соглашения могут предусматривать и иные гарантии.

Возможно многие практикующие в РК юристы заметят, что такие выражения, как, например, «справедливый и равноправный режим» фактически являются только красивыми словами. Однако это далеко не так. Значительный объем решений международных судов, арбитражей и трибуналов по вопросам возмещения ущерба, нанесенного иностранцам, в соответствии с которыми толкуются Соглашения, позволяет более или менее конкретно истолковать содержание тех или иных обязательств, принятых принимающим государством при подписании Соглашения.

К примеру, как следует из практики международных арбитражных судов и трибуналов, обязательство принимающего государства предоставлять «справедливый и равноправный режим» предполагает обеспечение иностранному инвестору стабильной среды для осуществления инвестиций, что включает в себя обеспечение справедливого и беспристрастного суда, выполнение принимающим государством обещаний и заверений, предоставленных иностранному инвестору, выполнение договорных обязательств перед иностранным инвестором и другое.

Следует также заметить, что, к примеру, под «исполнением обязательств, принятых перед иностранным инвестором» понимается обязательство принимающего государства исполнять условия инвестиционных контрактов и иных договоров, заключенных с иностранным инвестором. В результате нарушение принимающим государством контракта приводит не только к правовым последствиям, вытекающим из контракта, но и к нарушению Соглашения, что дает иностранному инвестору дополнительные механизмы защиты.

2.3 Право обратиться в международный арбитраж

Возможно наивным будет полагать, что суды общей юрисдикции принимающего государства могут всегда обеспечить беспристрастное рассмотрение требований иностранного инвестора к правительству принимающего государства. Существуют примеры, когда отдельные суды государств, судебная система в которых считается независимой, допускали факты пренебрежительного отношения к интересам иностранных лиц. Во избежание подобного исхода большинство иностранных инвесторов ищут возможность разрешения споров в международном арбитраже. Международный арбитраж обладает рядом преимуществ при разрешении международных споров по сравнению с судами общей юрисдикции.

Основным условием разрешения спора в международном арбитраже является договоренность сторон об обращении в арбитраж при возникновении спора (арбитражное соглашение). Как упоминалось выше, как правило, Соглашения предоставляют иностранному инвестору одностороннее согласие принимающего государства на разрешение спора в международном арбитраже в случае, если инвестор посчитает, что принимающее государство нарушило свои обязательства, предусмотренные Соглашением. Подав иск об инициировании международного арбитража, иностранный инвестор принимает согласие принимающего государства. Тем самым, арбитражное соглашение считается достигнутым.

Данный механизм обращения в международный арбитраж особенно актуален в тех случаях, когда принимающее государство не соглашается предусмотреть арбитражную оговорку в инвестиционном контракте или, например, предложение принимающего государства о разрешении инвестиционных споров в международном арбитраже предусмотрено законодательством принимающего государства. В последнем случае закон может быть отменен или изменен. Подобный пример имел место в РК при отмене Закона РК «Об иностранных инвестициях» 1994 года. 

2.4 Выводы

Подтверждением эффективности Соглашений является то обстоятельство, что Правительство РК выступает ответчиком в растущем количестве арбитражных разбирательств, где иностранные инвесторы требуют компенсации за нарушение РК обязательств, принятых в рамках Соглашений и других международных договоров (например, Энергетической хартии) в области защиты инвестиций. Существуют примеры, когда иностранные инвесторы смогли полностью или частично возместить свои убытки. Однако в основном информация о таких разбирательствах и условия достигнутых соглашений о мирном урегулировании спора, если таковые имеют место, практически всегда носят конфиденциальный характер, и общественность не имеет возможности полноценно оценить правовые последствия применения тех или иных Соглашений.

В связи с вышеизложенным, когда это возможно, иностранным инвесторам рекомендуется структурировать инвестиции в РК через холдинговую компанию, зарегистрированную в государстве, которое заключило с РК Соглашение. Обращение к Соглашению хоть и не гарантирует идеальный исход, но все же предоставляет инвестору надежную платформу для защиты своих инвестиций. При этом следует выбирать то Соглашение, которое обеспечивает иностранному инвестору должный уровень защиты.  

III. Страхование инвестиций

3.1 Общие положения

Конвенцией, подписанной в Сеуле в 1985 году, было учреждено Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) Всемирного банка. Целью учреждения МАГИ было предоставление страховой защиты инвестициям иностранных граждан и компаний из стран - участниц МАГИ в развивающиеся страны - участницы МАГИ. При этом предъявляется требование о том, что компания должна быть зарегистрирована и осуществлять основную деятельность в иностранном государстве, либо компания должна находиться во владении лиц, большинство из которых происходит из стран - участниц МАГИ.

В соответствии с конвенцией, МАГИ, помимо прочего, страхует долевое участие в юридических лицах, займы акционеров (участников), инвестиции, связанные с приобретением, модернизацией, расширением действующего инвестиционного проекта и другое.

Предоставление страхового покрытия происходит посредством подачи заинтересованным инвестором заявления в МАГИ, которое рассматривается МАГИ, и по нему выносится решение. Следует отметить, что конвенция о создании МАГИ предусматривает получение согласия принимающего государства перед предоставлением страхового покрытия, т.к. в случае страховой выплаты МАГИ получает право суброгации требований иностранного инвестора к принимающему государству. Как правило, МАГИ предоставляет страховое покрытие в случае, если принимающее государство не отвечает на обращение МАГИ по истечении определенного времени.

3.2 Покрытие

МАГИ предоставляет страхование следующих рисков:

  • ограничения на конвертацию и перевод валюты;
  • экспроприация инвестиций, в том числе так называемая «косвенная экспроприация», т.е. снижение стоимости инвестиций в результате событий, которые имеют последствия экспроприации;
  • война, терроризм и гражданские беспорядки;
  • нарушение контракта; а также
  • неисполнение суверенных финансовых обязательств.

Следует отметить, что существует пример, когда страхование в МАГИ позволило инвестору улучшить кредитный рейтинг облигаций, что позволило снизить стоимость привлечения займа. Более подробную информацию о видах и условиях страхования можно получить на официальном сайте МАГИ по адресу: www.miga.org

3.3 Стоимость, продолжительность покрытия и сумма покрытия

Насколько известно автору, стоимость страхования, как правило, составляет около 1 процента от стоимости инвестиций в год. Тем не менее, стоимость страхования существенно отличается в зависимости от принимающего государства и отрасли, в которую предполагается осуществление инвестиций.

МАГИ предоставляет страхование сроком до 15 лет и до 220 млн. долларов США за один инвестиционный проект. Существуют ограничения на максимальный объем страхования инвестиций в ту или иную страну. 

IV. Разрешение коммерческих споров

4.1 Обращение по мере возможности в международный арбитраж и третейские суды

По причинам, которые упоминались выше, при разрешении не только инвестиционных, но и обычных коммерческих споров, иностранным инвесторам рекомендуется максимально использовать международные арбитражи и третейские суды, там, где это возможно. При этом следует понимать ограничения, которые имеются в их деятельности. В частности, необходимо учитывать, что международные арбитражи и третейские суды, расположенные в РК, могут рассматривать только споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров. 

Более того, в соответствии с законодательством РК, обращение в международный арбитраж, расположенный в РК, возможно, если хотя бы одной стороной коммерческого спора является иностранное юридическое (лицо, зарегистрированное за пределами РК) или физическое лицо. Это означает, что в случае возникновения спора с участием казахстанской компании, международный арбитраж возможен только, если другая сторона в споре зарегистрирована за пределами РК. Это обстоятельство следует иметь ввиду при заключении сделки, которая содержит положение о международном арбитраже.

Коммерческие споры между компаниями, зарегистрированными в РК (резидентами), подлежат рассмотрению третейским судом, расположенным на территории РК. Законодательство РК в области третейских судов устанавливает существенные ограничения: решение третейского суда может быть потенциально пересмотрено по существу. Третейские суды также ограничены в вопросах подсудности споров.

При рассмотрении возможности обращения в международный арбитраж или третейский суд также следует учитывать, что, в соответствии с действующим законодательством РК, споры о правах на недвижимое имущество, расположенное в РК, а также некоторые другие категории споров подпадают под исключительную компетенцию судов РК общей юрисдикции. Исключительная компетенция означает, что спор не может быть передан в международный арбитраж или третейский суд, а если передается, решение суда, вынесенное впоследствии, скорее всего, будет неисполнимым в РК.

Несмотря на упомянутые ограничения, как показывает практика, обращение в признанные в РК международные арбитражные и третейские суды обеспечивает должное рассмотрение спора и позволяет не допустить стороннего вмешательства в процесс принятия решения по спорному вопросу.

4.2 Структурирование акционерных соглашений (учредительных договоров) через западные юрисдикции с развитой системой права 

Законодательство РК в области юридических лиц содержит ряд неопределенностей, а также положений, которые иностранные инвесторы, как правило, находят обременительными. Например, в соответствии с законодательством РК, учредительный договор юридического лица с иностранным участием, зарегистрированного в РК, а также, помимо прочего, вопросы отчуждения доли участия в юридическом лице РК и другие договоренности участников должны в обязательном порядке регулироваться законодательством РК. Законодательство РК не всегда является гибким для отражения договоренностей, общепринятых в учредительных договорах, заключаемых в западных странах.

Для того, чтобы избежать подобных ограничений, некоторые иностранные инвесторы заключают учредительный договор на уровне холдинговой компании, зарегистрированной в западной юрисдикции с развитой системой права. В результате холдинговая компания становится единственным участником местного юридического лица, в то время как отношения учредителей регулируется на уровне холдинговой компании.

Подобное соглашение/договоренность может позволить участникам передавать споры среди акционеров (участников) холдинговой компании в арбитраж или суды иностранного государства в зависимости от законодательства соответствующей юрисдикции. Подобная структура поможет избежать риска чрезмерного давления со стороны влиятельных местных участников, если это имеет место.

Бахыт Тукулов
Старший Юрист, Со-Директор Департамента 
«Разрешение споров»

Юридическая фирма «GRATA»
litigation@gratanet.com

Статья опубликована в журнале «Рынок Ценных Бумаг Казахстана», №3 (227) март 2013 г.; аналитическом журнале PETROLEUM, №2 (80) апрель 2013 г.

Бахыт Тукулов

Партнер, Директор Департамента Судебной Практики