23.04.2013

Применение ЕРС-Контрактов в Республике Казахстан

Кризисные явления в экономике все чаще привлекают внимание к вопросу о более тщательной проработке потенциальных рисков в строительных контрактах, применяемых в Казахстане. На смену традиционным строительным контрактам приходят формы, используемые в международной практике и адаптированные к казахстанским стандартам.

 

1. EPC-контракты – общиесведения 

Аббревиатура EPC – Engineering, Procurement, Construction – объединяет три основных этапа в процессе строительства (инжиниринг, снабжение и непосредственно строительство). EPC – это общее название для договоров строительного подряда, применяемых для реализации комплексных строительных проектов в международной строительной индустрии.

Традиционно контракты EPC рассматриваются как средство управления рисками при реализации строительных проектов, а также как средство обеспечения баланса интересов сторон в строительном проекте.

Отличительным признаком контрактов EPC является так называемый «комплексный подход», обеспечивающий совокупность усилий всех участников строительного проекта. Такой подход включает в себя координацию усилий участников проекта одним лицом – инженером, супервайзером или менеджером проекта, о роли которого более подробно рассказано ниже.

В Казахстане по ряду причин, описанных ниже, наиболее распространена такая форма EPC-контрактов, как контракты FIDIC. Эти формы изначально, в соответствии с самой концепцией их разработки являются универсальными и подходят для использования в рамках законодательной базы практически любого государства. Кроме того, эти формы распространены в международной практике, в особенности в странах Западной Европы, как основные формы, используемые при реализации крупных проектов с комплексными юрисдикциями.

2. Формы строительных контрактов FIDIC: происхождение, виды, структура

Аббревиатура FIDIC расшифровывается как Federation International des Ingenieurs-Conseils – Международная Федерация Инженеров-Консультантов. Основанная в 1913 году во Франции как ассоциация строительных инженеров[1], эта организация в настоящее время главным образом занимается тем, что разрабатывает типовые условия контрактов для урегулирования отношений между участниками строительных проектов.

Первый типовой контракт FIDIC был разработан еще в 1947 году по требованию Всемирного Банка. В настоящее время действуют и активно используются типовые формы строительных контрактов FIDIC, выпущенные в 1999 году:

  1. Условия контракта на строительство – Conditions of Contract for Construction («Красная книга»[2]);
  2. Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство -  Conditions of Contract for Plant and Design Build («Желтая книга»);
  3. Условия контракта на инжиниринг, снабжение и строительство на условии «под ключ» - Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects («Серебряная книга»);
  4.  Краткая форма контракта на строительство – Short Form of Contract («Зеленая книга»);

В 2008 году была выпущена новая типовая форма контракта FIDIC под названием «Условия контракта на проектирование, строительство и управление проектами» - Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects, иначе известная как «форма DBO».

Кроме указанных выше основных типовых форм, FIDIC также выпускает типовые формы контрактов, относящиеся к различным сферам деятельности, имеющим отношение к строительству, таким как финансирование, различные виды услуг и так далее.

Основной признак типовых форм FIDIC – это наличие в них такого действующего лица, как инженер. Инженер в таких формах (прежде всего, в Красной, Желтой книгах и форме DBO) – это представитель Заказчика, в задачу которого входит координация выполнения строительного проекта, и взаимоотношений Заказчика и Исполнителя[3]. Нужно признать, что Инженер (в других версиях – Супервайзер, контрактный администратор и так далее) представляет собой совершенно необходимое звено в цепи взаимодействия участников любого строительного проекта. Поэтому положения об Инженере содержатся и в других типовых формах строительных договоров, кроме FIDIC, о которых мы подробнее расскажем ниже.

Различия между отдельными формами типовых договоров FIDIC, как правило, как раз и состоят в позиции Инженера, в наличии или отсутствии других участников строительного проекта, а также в распределении обязанностей между Заказчиком и Исполнителем по основным стадиям строительного проекта, как то:

- Поставка оборудования, инжиниринг и проектирование;

- Строительство;

- Приемка в эксплуатацию и управление;

Во избежание вопросов необходимо отметить, что указанные стадии строительного проекта являются базовыми, могут осуществляться одновременно и не включают множество промежуточных стадий. Эти стадии приводятся в настоящей главе только для демонстрации различий между основными формами FIDIC.

Условия контракта на строительство («Красная книга»):

В соответствии с этой формой проектирование осуществляется в основном Заказчиком (как правило, не Заказчиком самостоятельно, а привлекаемыми Заказчиком консультантами и проектировщиками, имеющими соответствующие лицензии). Инженер является представителем Заказчика и координирует взаимодействие Заказчика и Исполнителя, а также соответствие процесса строительства требованиям проекта. При этом в некоторых случаях, в зависимости от ситуации и по желанию Заказчика, Исполнитель может нести ответственность за проектирование отдельных элементов строительных работ – механических, электрических и так далее. Роль Инженера в данном случае особенно важна в плане оценки и измерения результатов работ, поскольку оплата в соответствии с Красной книгой осуществляется на основании фактически выполненных и подтвержденных Инженером работ.

Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство («Желтая книга»):

В соответствии с этой формой Исполнитель проектирует и осуществляет, в соответствии с требованиями Заказчика, строительные работы по проекту, которые могут включать любые сочетания механических, электрических и любых других строительных работ. Инженер обеспечивает управление проектом (согласовывая свои действия с Заказчиком), а также подтверждает выставленные Исполнителем счета, соответствующие стоимости работ, которая, как предполагается, не должна превышать сумму, изначально определенную сторонами Контракта, вне зависимости от того, сколько и каких работ необходимо будет осуществить Исполнителю для выполнения своих обязательств.

Условия контракта на инжиниринг, снабжение и строительство на условии «под ключ» («Серебряная книга»):

Эта форма рекомендуется в тех случаях, когда одно лицо (Исполнитель) берет на себя ответственность за проектирование и дальнейшую реализацию строительного проекта, включая необходимый инжиниринг, снабжение, поставку оборудования, любое дополнительное проектирование и так далее, т.е. осуществляет строительство на условии «под ключ». Эта форма не предусматривает наличие Инженера, по той причине, что главной функцией Инженера является координация деятельности между различными участниками строительного проекта, а в данном случае всю координацию осуществляет Исполнитель, и предоставляет Заказчику уже конечный результат. Как правило, и стоимость таких проектов предполагается как фиксированная, хотя по ходу реализации проекта стороны могут вносить в стоимость необходимые коррективы. Возможные риски, в соответствии с данной формой контракта, в основном лежат на Исполнителе.

Краткая форма контракта на строительство («Зеленая книга»):

Данная форма предназначена для проектов с небольшой стоимостью, или простых видов работ, выполняемых в течение небольшого срока (к примеру, земляные работы). Эта форма не предусматривает наличия Инженера, поскольку при реализации такого простого проекта отпадает нужда в сложной структуре проекта и его координации.

Условия контракта на проектирование, строительство и управление проектами (форма DBO):

Эта форма – самая новая, и в настоящий момент наиболее сложная из форм FIDIC. В отношении использования этой формы еще не сложилось какой-либо значительной практики, в особенности в Казахстане, что делает ее применение наиболее интересным.

Концепция этой формы предполагает ее применение для наиболее важных строительных проектов, включающих в себя проектирование, строительство, и долгосрочное управление и поддержание надлежащего состояния построенного объекта. Как правило, все указанные виды деятельности поручаются единому Исполнителю, который чаще всего представляет собой объединение компаний, действующих на основании соглашения о совместной деятельности. При этом, выполняя работу в «стандартных» областях ответственности, Исполнитель не несет ответственность за финансирование проекта на стадии строительства, и, как правило – за финансовый успех проекта по его завершении. Это имеет место потому, что производимый построенным объектом товар (к примеру, электричество при строительстве электростанции) будет являться собственностью Заказчика, который осуществляет распоряжение таким товаром самостоятельно. Этим форма DBO отличается, к примеру, от концессионных соглашений.

Для реализации этой концепции взаимодействия используется договор, разделенный на два независимых периода:

  1. Период проектирования и строительства, в конце которого соответствующий объект перейдет в собственность Заказчика;
  2. Период эксплуатации, в течение которого Исполнитель будет поддерживать объект в надлежащем состоянии, и выполнять заранее определенные требования в отношении количества и качества производимого товара (к примеру, определенное количество киловатт-часов электрической энергии). Форма DBO рекомендуется к использованию для проектов с периодом эксплуатации не менее 20 лет, хотя такой период по соглашению сторон может быть и меньше.

Традиционно структура большинства форм FIDIC является двухкомпонентной. Большинство форм делится на две части – часть первая (общая), в которой содержатся нормы общего применения, и часть вторая (особенная), в которой определяются специфические черты, характерные именно для данного проекта. Кроме того, каждый договор FIDIC может включать в себя значительное количество приложений, определяющих отдельные аспекты взаимодействия сторон Контракта.

Общая часть детально и последовательно определяет порядок взаимодействия всех сторон Контракта в течение срока реализации строительного проекта. В результате использования такой детальной регламентации стороны Контракта получают ясную схему взаимодействия, осуществления работ и распределения рисков. Кроме того, детализация имеет и еще один результат – использование такой формы подразумевает значительную проработку самого строительного проекта и знание его отличительных особенностей. Любая форма FIDIC, таким образом – это своеобразное руководство по переговорам с контрагентом. Максимальная детализация предполагает, что к моменту заключения контракта все проблемные вопросы выяснены, прошли через обсуждение сторонами, и по ним имеется единое мнение сторон.

Однако общая часть содержит лишь общие положения контракта. Предполагается, что наиболее важные положения (в казахстанском праве – существенные условия) любого контракта содержатся в его особенной части. Особенная часть изменяет и дополняет условия общей части.

Несмотря на то, что вся структура контракта в целом на первый взгляд может выглядеть несколько громоздкой, она достаточно проста в применении и обеспечивает детальную отработку всех связанных с потенциальными рисками вопросов.

3. Некоторые особенности применения форм FIDIC в Казахстане

Применение форм FIDIC в Казахстане имеет целый ряд особенностей и специфических черт, которые должны приниматься во внимание для того, чтобы положительный эффект применения таких форм мог проявиться надлежащим образом. Некоторые из этих специфических черт связаны с особенностями функционирования казахстанского законодательства, другие, напротив, с тем, в Казахстане соответствующей практики и нормативной базы пока не сложилось.

Ниже отмечены некоторые практические вопросы, которые нужно иметь в виду при применении форм EPC в Казахстане. Разумеется, на практике перечень этих вопросов гораздо шире.

4.1. Понятия разумности, приемлемости и обоснованности. Boilerplate clauses.

Формы FIDIC содержат огромное количество отсылок к терминам «разумность», «обоснованность» и «приемлемость». При анализе этих форм очень часто можно увидеть нормы о том, что Исполнитель должен действовать «как разумный Исполнитель, принимая во внимание наилучшие интересы Заказчика». Аналогично, и Заказчик должен «демонстрировать обоснованное поведение».

Наличие таких норм объясняется сложившейся вокруг любой стандартной формы договора совокупностью применимых к ней обычаев делового оборота. И поэтому нормы о «разумном поведении», которые в Казахстане выглядят простой декларацией, в большинстве европейских стран имеют вполне конкретное содержание. В отличие от европейских стран, в Казахстане стороны договора будут вкладывать в такие нормы свои значения, зачастую кардинально отличающиеся как друг от друга, так и от тех значений, которое в упомянутые нормы вложит компетентный суд.

Однако огульно удалять или исправлять такие нормы при применении в Казахстане мы не рекомендуем. Применение этих норм зависит от того, какой именно судебной инстанцией будут рассматриваться споры по договору. В случае если соответствующий договор по форме FIDIC, как это бывает наиболее часто, заключается между Заказчиком и Исполнителем, зарегистрированными в разных государствах, и поэтому предпочитающими передать соответствующий спор на рассмотрение в международный арбитражный суд, можно предположить (а в отдельных случаях – и узнать), имеется ли в соответствующем суде соответствующая практика. Разумеется, при использовании арбитража ad hoc этот вопрос имеет меньшее значение, однако и у арбитров, определяемых решением сторон, может быть вполне конкретное видение тех или иных вопросов по договору.

Вообще следует заметить, что при составлении коммерческих договоров в казахстанской практике, причем не только в сфере строительства, целому ряду вопросов придается небольшое значение. Это, как правило, вопросы, которые с коммерческой точки зрения на момент заключения договора принципиальной важности не имеют. Такие вопросы обычно включают в себя:

- как уже упомянуто, определение применимого права и суда, рассматривающего спор по договору;

- формулировка обстоятельств непреодолимой силы;

- интерпретации и определения;

- вопрос о цельности договора (положение о том, что договор представляет собой полное и окончательное соглашение сторон);

- положения об уступке и т.д.

В английском праве эти моменты принято называть boilerplate clauses. В буквальном переводе это означает «стандартные положения». Уже из названия очевидно, что такие положения принято использовать в тексте договора согласно какому-либо известному той или другой стороне шаблону, и не придавать существенного значения их формулировке в каждом отдельном случае.

Мы полагаем, что такой подход не оправдан. Несмотря на то, что «стандартные положения» не имеют существенного коммерческого значения в момент заключения договора, они являются своеобразными регуляторами, действующими в случае возникновения проблем в ходе исполнения такого договора. Качественный юридический анализ таких положений в каждом отдельном случае – это путь к тому, чтобы максимально обезопасить стороны по договору от возможных рисков, которые в момент возникновения сразу становятся коммерческими и часто могут привести к большим убыткам, чем тщательно разработанные в момент заключения договора «существенные» положения. Это видно и из нашего примера об арбитраже.

4.2. Проектирование и согласование

Вопросы проектирования при реализации строительного проекта имеют очень существенное значение. Процесс согласования строительного проекта в Казахстане – это комплексная, многоступенчатая, сложная и требующая существенного времени процедура, которую, разумеется, нужно отразить в соответствующем договоре.

Формы FIDIC, как правило, относят вопросы проектирования либо полностью к компетенции Заказчика, либо полностью к компетенции Исполнителя. Эти формы также предусматривают ряд обязательств сторон по предоставлению друг другу проектной документации либо материалов, необходимых для ее разработки. Кроме того, в формах FIDIC упоминаются и обязательства той или иной стороны по получению необходимых разрешений, связанных с процессом строительства. Однако вопрос согласования самой проектной документации в формах FIDIC оговаривается редко.

Мы рекомендуем предусматривать вопросы согласования проектной документации при применении форм FIDIC в Казахстане. Это поможет избежать таких проблем, как, к примеру, неверная оценка Исполнителем временных рамок, необходимых для завершения проекта – в случае, если за согласование отвечает Исполнитель. Если же за согласование отвечает Заказчик, то требуется детально определить, какие именно документы и в какие именно сроки должны быть предоставлены Исполнителем для получения согласования.

4.3. Структура договора и цена договора

Главный вопрос, относящийся к структуре договора при применении форм FIDIC в Казахстане – имеет ли смысл применять здесь сложную двухкомпонентную структуру договора?

Причин, по которым такая структура не может быть применена в Казахстане, нет. На практике для упрощения договора многие предпочитают объединять общую и особенную части путем переноса положений особенной части в общую, и включения их в состав соответствующих статей. Однако в этом случае, как и в случае любого изменения первоначальной формы договоров FIDIC, следует быть осторожными при определении суда, который будет рассматривать споры по договору в случае их возникновения (см. п. 4.1. выше).

Тем не менее, в Казахстане, на наш взгляд, неприменима другая относящаяся к FIDIC и весьма распространенная в других странах практика – определять условия договора путем их привязки к условиям тендерной документации. Во-первых, в Казахстане при применении форм FIDIC в каждом отдельном случае тендер может и не проводиться. Кроме того, согласно положениям Гражданского Кодекса РК, в число существенных условий договора подряда входит, к примеру, срок выполнения работ, и по нашему мнению, этот срок нужно предусматривать непосредственно в договоре, без ссылок на тендерную документацию, представляющую собой отдельный документ или пакет документов.

4. Заключение

Международные формы строительных контрактов, рассмотренные в настоящей статье, являются высокоэффективным инструментов взаимодействия сторон строительного проекта. Мы уверены, что число компаний, применяющих такие формы, с ожидаемым развитием строительного рынка будет только расти. Этому будет способствовать, на наш взгляд, и увеличивающаяся интеграция Казахстана в мировую экономику.

В настоящей статье проанализированы самые общие вопросы применения форм FIDIC в Казахстане. В целом процесс адаптации каждой формы к местным требованиям представляет собой серьезную и сложную работу.

Применение международных форм строительных контрактов в Казахстане, конечно, ограничено рядом условий, многие из которых перечислены в настоящей статье. Несмотря на потенциальные сложности в применении, очевидно, что с повышением уровня строительного рынка в целом уход от традиционных форм договоров и поиск альтернативных форм неизбежен.


[1] Термин «инженер» здесь и далее по тексту означает «строительный инженер» или специалист в области инжиниринга – инженерно-консультационных услуг исследовательского, проектно-конструкторского и иного характера, оказываемых в рамках подготовки и обеспечения процесса строительства.

[2] Для удобства почти все формы FIDIC кроме официальных наименований имеют еще и неофициальные, «цветовые» названия.

[3] В русскоязычных версиях форм FIDIC термин Contractor переводится и как «Исполнитель», и как «Подрядчик». В настоящей статье мы используем термин общего характера - «Исполнитель». Это объясняется тем, что термин «Подрядчик» традиционно применяется только в договорах подряда, а формы FIDIC предусматривают и ряд других договоров. 

Статья была опубликована в Журнале "KazService", в номере, посвященному Мангистауской области, №3 (3), март-апрель 2013, страница 68.

kazservice