09.07.2013

Приоритетное право государства

1. Введение

Как известно, контракты на недропользование имеют особый статус, поскольку их предметом являются природные богатства Республики Казахстан и, соответственно, ее интересы. Недра Казахстана являются исключительной собственностью государства. Несмотря на то, что государство предоставляет право недропользования во владение частным лицам, тем не менее, государство стремится сохранить существенный контроль над рациональным использованием недр. 

Приоритетное право государства впервые было введено внесением изменения  в декабре 2004 года в Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года.  До принятия данного изменения законодательство в целом не предусматривало понятия приоритетного права государства.

Одной из причин введения понятия приоритетного права можно считать ситуацию, сложившуюся в 2003 году, когда один из участников разработки месторождения Кашаган объявил о продаже принадлежавшей ему доли участия (16,67%) в соглашении о разделе продукции по Северному Каспию (далее – «СРП») двум китайским компаниям. Другие недропользователи СРП, имевшие приоритетное право на приобретение доли выбывающего недропользователя, изъявили желание воспользоваться своим преимущественным правом на приобретение вышеуказанной доли, в то время как у Республики Казахстан такого специально оговоренного права не было. В связи с этим, Казахстаном было заявлено о приоритетном праве на выкуп доли отчуждаемого права недропользования, превосходящем приоритетные права других сторон СРП.

Со временем государство расширяет сферу применения своего приоритетного права. В частности, приоритетное право cтало распространяться на доли участия в недропользователе и его прямых и косвенных владельцах.

2. Понятие приоритетного права и процедура его реализации 

В настоящее время под приоритетным правом государства понимается первоочередное право государства на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования. При этом под объектами, связанными с правом недропользования понимаются: 1) доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также 2) в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан (далее – «Объекты»).[1] Иными словами, государство, как правило, в лице национальной компании вправе выкупить отчуждаемые право недропользования и объекты, не допустив их передачи третьим лицам.

Рассмотрением вопроса о реализации или отказе от реализации приоритетного права занимаются Министерство нефти и газа Республики Казахстан (для углеводородных проектов) и Министерство индустрии и новых технологий Республики Казахстан (для проектов по твердым полезным ископаемым). Указанные органы выступают в качестве так называемого компетентного органа в рамках своей компетенции.

Среди национальных компаний в рассмотрении вопроса реализации приоритетного права в горнорудном секторе участвуют АО «НГК Тау-Кен Самрук» (далее – «Тау-Кен»), а по вопросам углеводородного сырья – АО «Национальная компания «КазМунайГаз» (далее – «КМГ»).

На сегодняшний день Закон РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года (далее – «Закон о недрах») предусматривает необходимость получения разрешения на передачу права недропользования или объектов. Для этого отчуждатель должен подать в компетентный орган соответствующее заявление согласно требованиям Закона о недрах. Данное заявление должно включать просьбу о рассмотрении возможности реализации приоритетного права и, если будет принято соответствующее решение, о выдаче отказа от такой реализации. Процедура рассмотрения такого заявления включает рассмотрение вопроса о том, будет ли реализовано приоритетное право государства.

После получения заявления компетентный орган осуществляет проверку пакета документов. Далее материалы направляются в АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Казына», которое, в свою очередь, пересылает их соответствующей национальной компании (КМГ или Тау-Кен). Национальная компания в ответ направляет заключение о своей заинтересованности/незаинтересованности в приобретении отчуждаемого права недропользования и (или) объектов.

При этом КМГ также направляет материалы на рассмотрение своей дочерней организации АО «Разведка Добыча КазМунайГаз» для получения соответствующего заключения.

Рассмотрение указанных заявлений национальной компанией прямо законодательством не предусмотрено. Такое положение дел следует из положения Закона о недрах о том, что государство обладает приоритетным правом на приобретение отчуждаемого права недропользования или объектов через национальный управляющий холдинг, национальную компанию или уполномоченный государственный орган.

Впоследствии заключение национальной компании вместе с материалами, поступившими в компетентный орган, выносятся на рассмотрение межведомственной комиссии по вопросам осуществления приоритетного права государства (далее – «МВК»). В результате, учитывая мнение МВК, компетентный орган принимает соответствующее решение о реализации или отказе от реализации приоритетного права.

Далее заявление рассматривается экспертной комиссией, которая дает предложения по выдаче или отказе в выдаче разрешения на отчуждение права недропользования или объектов. На основании данных рекомендаций компетентный орган принимает соответствующее решение.

Итоговый ответ компетентного органа выглядит как единое письмо и содержит отказ от реализации приоритетного права (или решение его реализовать) и разрешение на передачу права недропользования или объектов (или отказ в выдаче такого разрешения). Указанное письмо также содержит ссылки на протоколы соответствующих заседаний МВК и экспертной комиссии.

При этом Закон о недрах предусматривает ряд случаев, когда разрешение на передачу права недропользования или объектов, а также отказ от приоритетного права государства не требуются.

В случае нереализации сделки в установленный разрешением срок заявитель заново обращается в компетентный орган за продлением срока действия разрешения на срок не более 6 месяцев или получением нового разрешения на совершение сделки.

Сделки и иные действия, совершенные без наличия разрешения компетентного органа или по истечении срока действия разрешения, считаются недействительными с момента их заключения.

Более того, неуведомление компетентного органа о совершенной сделке в течение 5 рабочих дней после ее совершения является основанием для признания сделки недействительной.

3. Сроки реализации приоритетного права

Приблизительный срок рассмотрения заявления по Закону о недрах составляет около 70 рабочих дней (около 3,5 месяцев), однако, нередко данный срок не соблюдается и может составить до 4-7 месяцев по ряду причин:

  • компетентный орган и национальная компания, как правило, запрашивают дополнительную информацию от заявителя. При этом законодательство не предусматривает четких ограничений по количеству дополнительных запросов;
  • сроки рассмотрения материалов национальной компанией не установлены;
  • заседания МВК проводятся нерегулярно.

 Если компетентный орган все же принимает решение о реализации приоритетного права, национальная компания или соответствующий государственный орган инициируют переговоры с отчуждателем. В таком случае право недропользования или объект должны быть проданы государству в течение 6 месяцев.

4. Сложности приоритетного права государства

Отсутствие точного определения объектов, связанных с правом недропользования

Согласно п. 23 ст. 1 Закона о недрах, объекты, связанные с правом недропользования, - доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.

К объектам также относятся ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции либо конвертируемые в акции юридического лица, обладающего правом недропользования, а также юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.

При этом законодательство не позволяет однозначно установить, когда основная деятельность лица должна считаться связанной с правом недропользования в Казахстане. В этой связи, нередко возникает ситуация, когда для проведения сделок с акциями крупного холдинга, где доля казахстанского недропользователя в его имуществе составляет 5-7 процентов, требуется разрешение компетентного органа и отказ от приоритетного права. Для устранения данной проблемы необходимо ввести в законодательство метод определения того, связана ли основная деятельность лица с правом недропользования в Казахстане.

Нечетко сформулированы случаи, когда разрешение на продажу права недропользования или объектов не требуется

Как указано выше, Закон о недрах предусматривает ряд случаев, когда разрешение на передачу права недропользования или объектов не требуется. Как правило, это передача в рамках одной группы лиц, когда фактически смены контроля над объектом недропользования не происходит.

Например, согласно пункту 5 статьи 36 Закона о недрах, разрешение на продажу не требуется при передаче всего или части права недропользования либо объектов в пользу дочерней организации, где не менее 99% доли участия (пакета акций) прямо или косвенно принадлежит недропользователю, если такая дочерняя организация не зарегистрирована в государстве с льготным налогообложением. Данная норма содержит техническую ошибку, поскольку объекты (т.е., например, доли участия в недропользователе) недропользователь передавать не может. Действующая редакция позволяет передать право недропользование (связанный с ним объект) лишь дочерней организации недропользователя, но не, к примеру, компании - владельцу недропользователя.

Для устранения данной ошибки достаточно откорректировать норму с тем, чтобы отчуждателем в ней было любое лицо, а не только недропользователь.

Отсутствие регулирования передачи права недропользования и объектов в залог, а также реализации при банкротстве

Законодательством не установлено детальное регулирование норм, связанных с передачей права недропользования и (или) объектов в залог, а также при осуществлении процедур банкротства. Дополнительно отмечаем, что на практике вышеуказанные процедуры отличаются от обычной процедуры выдачи разрешения, в связи с чем высока вероятность неправильного толкование норм Закона о недрах.

5. Существующие проблемы

По нашему мнению, идея приоритетного права состоит в том, чтобы государство имело постоянный контроль над распределением прав на недропользование в Казахстане. С момента введения приоритетного права его сфера действия была уже достаточно широка и включала как само право недропользования, так и доли участия/акции в недропользователе и его прямых и косвенных участниках. С введением действующего Закона о недрах действие приоритетного права было расширено также и на конвертируемые ценные бумаги.

Такое положение дел в целом ухудшает инвестиционный климат в стране, поскольку несколько снижает гарантии сохранения своего бизнеса в Казахстане.

Ситуация ухудшается еще и тем, что процедура реализации приоритетного права государства занимает значительный период времени, а Закон о недрах содержит ряд неясностей в отношении исключений из необходимости получать разрешение на сделку.

***

В настоящий момент Министерство индустрии и новых технологий и Министерство нефти и газа ведут работу по усовершенствованию Закона о недрах. В частности, планируется ограничить действие приоритетного права государства правами недропользования по стратегическим месторождениям, а также связанных с ними объектами.


[1] Смотреть подробное определение термина в части 4 настоящей статьи.

Максим Бурак 
Старший Юрист
Юридическая фирма «GRATA»

Дария Сагинова
Юрист
Юридическая фирма «GRATA»

Максим Бурак

Партнер, Руководитель департамента «Недропользование» (г. Астана)