13.08.2013

«Закон, сильный задним числом», комментарии Ерболата Еркебуланова, Старшего Юриста Юридической фирмы «GRATA», для Республиканского делового еженедельника «Курсивъ»

Обратная сила закона стала хорошо известна казахстанским предпринимателям – участникам программы «Дорожная карта бизнеса – 2020» после того, как они не смогли получить деньги по уже одобренным кредитам. Официально власти придают законодательству ретроактивную силу только в том случае, если условия для тех, кто подпадает под его действие, улучшаются. Но, как показывает практика, они могут и ухудшаться. Правда, воздействовать на участников рынка власти будут косвенным образом.

«Для начала хотели бы пояснить для читателя, не являющегося юристом, что под ретроактивным действием закона в юриспруденции принято понимать обратную силу закона. Закон или другая норма права распространяется на отношения, которые уже существовали до вступления нормы в силу», – пояснил эксперт Юридической фирмы AEQUITAS Валихан Шайкенов. Хотя термин «ретроактивность» вовсе не относится к тем, что на слуху, но только за время подготовки материала было обнаружено несколько доказательств его существования.

Обратную силу закона описывает хорошо известная предпринимателям – участникам программы «Дорожная карта бизнеса – 2020» проблема отсутствия финансирования по уже одобренным кредитам. 17 мая 2013 года вступило в законную силу Постановление Правительства, которое изменяет сумму кредита, подлежащую субсидированию, с 4,5 млрд до 1,5 млрд тенге. Но участники программы, кому Региональный координационный совет (РКС) одобрил кредиты на большую, чем 1,5 млрд тенге, сумму до знаковой даты 17 мая, также не могут получить финансирование по условиям, действовавшим на тот момент.

«Мы считаем, что соглашение субсидирования процентной ставки должно быть заключено на условиях законодательства, действующего на дату заседания РКС, когда проект был одобрен», – заявляют участники программы «ДКБ-2020», столкнувшиеся с проблемой финансирования. При этом они ссылаются на статью 37 закона РК «О нормативных правовых актах», где четко прописано то, что «действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие».

Но это далеко не единственный пример ретроактивности законодательства. И хотя вопрос обратной силы закона напрямую может касаться каждого, он стоит особенно остро при оценке инвестиционного климата республики. Сама возможность изменения задним числом законодательных правил игры – те риски, к которым инвестор относится наиболее болезненно и осторожно.

«В основном ретроактивность свойственна нормам инвестиционного, природоохранного, налогового законодательства и законодательства в сфере недропользования. Обычно суверен идет на придание закону обратной силу для защиты собственных интересов или, как представляется суверену, интересов общества», – отметила Юрист фирмы Aequitas Наталья Брайнина.

«Ретроактивность в отношении законодательства по инвестициям обычно означает распространение новых законодательных норм на ранее заключенные инвестиционные и недропользовательские контракты. Такие контракты защищены гарантиями стабильности за узким кругом законодательных исключений (национальная безопасность, обороноспособность и прочее)», – пояснил Старший Юрист Юридической фирмы «GRATA» Ерболат Еркебуланов. В целом эксперт считает, что ретроактивность законодательству по инвестициям не свойственна, так как государство достаточно щепетильно относится к гарантиям инвесторов. Но пример ретроактивности, связанный с законом РК «О недрах и недропользовании», все же привел.

«В контракты на недропользование включены обязательства по достижению минимальных процентных показателей по местному содержанию в товарах, работах, услугах и по персоналу, а также ответственность за недостижение – с середины 2010 года. Хотя официально закон вступил в силу 24.10.2010 года», – отметил г-н Еркебуланов. Статья 129 пункт 3 Закона говорит о том, что «по ранее заключенным контрактам на недропользование с госорганами РК стороны обязаны руководствоваться установленными настоящим Законом требованиями». «При этом формально в подавляющем большинстве случаев был соблюден принцип достижения сторонами договора согласия, так как были заключены соответствующие дополнения к контрактам на недропользование. Для этого использовался неформальный рычаг в виде отказа подписать дополнения к контрактам недропользователей (продление разведки, переход на этап добычи и так далее) без подписания соответствующих дополнений», – рассказал Старший Юрист Юридической фирмы «GRATA».

О ситуации, которая иллюстрирует обратную силу закона в действии, рассказали и специалисты Юридической фирмы Aequitas. «Возьмем за пример положение действующего Налогового кодекса (от 10 декабря 2008 года). Кодекс ставит сохранение налогового режима для ранее заключенных контрактов на недропользование в зависимость от прохождения этими контрактами налоговой экспертизы и утверждения президентом РК. Иными словами, для контрактов, которым изначально гарантировалась стабильность налогового режима, предъявили дополнительные условия сохранения этого режима», – пояснили эксперты.

Если оставить инвесторов и вернуться к рядовым казахстанцам, то можно найти примеры ретроактивности, которые могут повлиять на каждого. Предполагается, что положительно. «Ретроактивность применяется только в случаях улучшения положения субъектов правоотношений. Она, в определенных случаях, свойственна Уголовному кодексу РК, Уголовно-процессуальному кодексу РК, Кодексу РК «Об административных правонарушениях». В правоотношениях, проистекающих из указанных норм, возможно применение обратной силы закона в случаях декриминализации преступлений и правонарушений», – пояснил председатель президиума Алматинской городской коллегии адвокатов Кенжегали Карчегенов. То есть, если изменения Уголовного кодекса отменяют преступление или смягчают наказание за него, то все осужденные за это правонарушение могут написать ходатайство. Тогда новая норма будет применена и к ним, а значит, наказание либо отменят, либо смягчат, пояснил эксперт.

Асем Касымова

Республиканский деловой еженедельник «Курсивъ», 8 августа 2013 года

http://www.kursiv.kz/news/details/vlast1/Zakon-silnyj-zadnim-chislom/

Ерболат Еркебуланов

Партнер, Руководитель департамента «Недропользование» (г. Алматы)