05.02.2013

Новый Закон о ГЧП в Казахстане

Закон Республики Казахстан от 4 июля 2013 г. No. 131-V ЗРК «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан в связи с внедрением новых форм государственно-частного партнерства и расширением сфер его применения» вступил в силу 22 июля 2013 г. (за исключением некоторых положений).

Основной целью закона является внедрение новых форм ГЧП, включая строительство-владение-эксплуатация (BOO), строительство-эксплуатация-передача (BOT) и проектирование-строительство-финансирование-эксплуатация (DBFO) в Республике Казахстан (до этого в Казахстане были возможны только контракты BTO (строительство-передача-эксплуатация), и узаконивание такого понятия, как «платежи за эксплуатационную готовность».[1]

 

1. ВВЕДЕНИЕ И ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ БАЗА

1.1       Опишите, пожалуйста, значимость проектного финансирования в вашей юрисдикции.

Проектное финансирование в строгом понимании этого термина (т.е. где структура финансирования основана на результатах деятельности самого проекта) еще не развито и до настоящего времени не опробовано в Казахстане.  Так называемые сделки по "проектному финансированию", до сих пор имевшие место в Казахстане, по сути представляли собой либо обычные банковские займы (в основном со стороны международных финансовых институтов, таких, как Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) или Международная финансовая корпорация (МФК)), которые так или иначе пользовались государственными гарантиями, пакетами обеспечения, прямыми бюджетными инвестициями или чистыми частными инвестициями.

Ожидается, однако, что настоящие сделки по проектному финансированию в конце концов распространятся в Казахстане в ближайшее время, во-первых, потому что совсем недавно было введено в действие специальное законодательство по вопросам проектного финансирования (Закон «О проектном финансировании и секьюритизации», как определено ниже) и, во-вторых, после десятилетий пренебрежения Правительство Казахстана наконец решило инвестировать по меньшей мере часть дохода от экспорта сырьевых товаров в долго откладывавшиеся инфраструктурные проекты.

С 1991 года Казахстан был вынужден полагаться на ухудшающуюся инфраструктуру, унаследованную от Советского Союза. В результате почти каждый участок общественной инфраструктуры (например дороги, электростанции, детские сады, канализационные сети) в Казахстане требует того или иного уровня модернизации и/или расширения. Казахстанские власти пришли к пониманию того, что они не могут осуществлять необходимые инвестиции в общественную инфраструктуру из текущего бюджета и что большая часть будущего финансирования должна черпаться из частного сектора.  Необходимость в притоке капитала становится еще более актуальной в условиях нынешнего спада на мировых финансовых рынках.  Следовательно, важность проектного финансирования как нового инструмента привлечения частного капитала для реализации инфраструктурных проектов в Казахстане не может быть переоценена.

 

1.2   Обзор нормативно-правовой базы:

1.2.1 Какая система права применяется в Вашей юрисдикции?

Казахстанская правовая система основана на гражданском, а не на общем праве.  Законодательство Республики Казахстан содержится в Конституции, различных кодексах, законах, указах, постановлениях (имеющих силу закона), положениях, инструкциях, приказах и других нормативных актах Республики.  Условия, формулировки и подходы, хорошо известные и часто используемые в судах общего права, не имеют отличных друг от друга значений в казахстанском законодательстве (например, понятия «representation», «warranty», «covenant», или «indemnity» (последнее не отличается от требования о возмещении убытков, возникающих вследствие нарушения договора)).  Неизвестно, как казахстанские суды будут толковать и применять такие положения.

Действующая правовая база, регулирующая ГЧП и проектное финансирование, состоит из следующих ключевых правовых актов:

  • Конституция Республики Казахстан;
    • Гражданский кодекс;
    • Закон Республики Казахстан «О концессиях»;
    • Закон Республики Казахстан «Об инвестициях»;
    • Закон Республики Казахстан «О государственном имуществе»;
    • Налоговый кодекс Республики Казахстан;
    • Земельный кодекс Республики Казахстан;
    • Бюджетный кодекс Республики Казахстан;
    • Закон Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг»;
    • Закон Республики Казахстан «О проектном финансировании и секьюритизации»;
    • Закон Республики Казахстан «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан»;
    • Закон Республики Казахстан «О естественных монополиях и регулируемых рынках»; и
    • Закон Республики Казахстан «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности".

Кроме того, существуют различные специальные подзаконные акты и нормативные акты, касающиеся концессии, в том числе, среди прочего:

  • Указ Президента Республики Казахстан от 5 марта 2007 года № 294  «О перечне объектов, не подлежащих передаче в концессию»;
  • Постановление Правительства Республики Казахстан от 10 декабря 2010 года № 1343  «Об утверждении Правил представления, рассмотрения и отбора концессионных проектов, проведения конкурса по выбору концессионера, проведения мониторинга и оценки реализации концессионных проектов на условиях софинансирования из бюджета, и отбора концессионных проектов для предоставления или увеличения объемов лимита поручительств государства»;
  • Постановление Правительства Республики Казахстан от 17 июля 2008 года № 693  «О создании специализированной организации по вопросам концессии»;
  • Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2006 года № 1326  «Об утверждении типовых договоров концессии в различных отраслях (сферах) экономики»;
  • Постановление Правительства Республики Казахстан от 18 августа 2006 года № 783  «Об утверждении критериев к концессионным проектам»;
  • Постановление Правительства Республики Казахстан от 23 декабря 2006 года № 1254  «Об утверждении Правил ведения реестра заключенных договоров концессии и предоставленных государственных гарантий и поручительств государства»;
  • Постановление Правительства Республики Казахстан от 16 октября 2008 года № 955  «Об утверждении Правил формирования перечня концессионных проектов, требующих софинансирования»;
  • Постановление Правительства Республики Казахстан от 18 сентября 2008 года № 864  «Об утверждении Правил формирования тарифов (цен, ставок сборов) или их предельных уровней на регулируемые услуги (товары, работы) субъектов естественных монополий, осуществляющих свою деятельность по договорам концессии»;
  • Приказ Министра экономического развития и торговли Республики Казахстан от 28 июля 2010 года № 95  «Об утверждении требований к экспертизе концессионных предложений, конкурсной документации, концессионных заявок, представленных участниками конкурса при проведении конкурса по выбору концессионера, и проектов договоров концессии».

1.2.2 Существуют ли какие-либо государственные органы, которые оказывают содействие или регулируют отрасль проектного финансирования? Если таковые существуют, какие они имеют полномочия?

В Казахстане не существует единого центрального государственного или квази-государственного органа, регулирующего сферу проектного финансирования или государственно-частного партнерства (ГЧП).

Закон «О концессиях» определяет обязанности нескольких государственных органов, но только в отношении концессионных проектов (а не других договорных форм ГЧП):

(i)    Правительство Казахстана (помимо прочего)

  • утверждает перечень объектов, предлагаемых к передаче в концессию на среднесрочный период, а также
    • утверждает правила проведения конкурса по выбору концессионера.

(ii)   Министерство экономического развития и торговли (помимо прочего)

  • привлекает специализированную организацию (т.е. Центр ГЧП, как определено ниже) для концессий.  Также отвечает за анализ и пересмотр концессионных предложений, экономической экспертизы, технико-экономического обоснования и за анализ/пересмотр концессионных проектов, представленных участниками конкурса при проведении конкурса;
    • формирует перечень концессионных проектов с учетом результатов экспертиз технико-экономических обоснований и вносит его в Правительство Казахстана, а также
    • согласовывает конкурсную документацию и договоры концессии и любые вносимые в них изменения и дополнения.

(iii)  Министерство финансов (помимо прочего)

  • согласовывает конкурсную документацию и проект договора концессии и любые вносимые в них изменения и дополнения, если объект концессии является государственной собственностью, которая принадлежит непосредственно Республике Казахстан (т.е. некоммунальная государственная собственность);
    • регистрирует концессионные обязательства;
    • заключает договоры государственных гарантий и поручительства государства по договорам концессии от имени государства;
    • осуществляет мониторинг выполнения договоров концессии по объектам концессии, которые принадлежат непосредственно Республике Казахстан в качестве государственной собственности;
    • принимает имущество, созданное (построенное) на основе договоров концессии, в государственную собственность Республики Казахстан.

(iv) Отраслевые Министерства (помимо прочего)

  • формируют концессионные предложения по объектам, относящимся креспубликанской собственности с учетом предложений, внесенных физическими и юридическими лицами в порядке частной инициативы;
    • выступают в качестве организаторов конкурса в отношении объектов концессии, относящихся к республиканской собственности;
    • заключают договор концессии по объектам концессии, относящимся к республиканской собственности;
    • организуют передачу имущества, созданного (построенного) на основе договоров концессии, в государственную собственность; и
    • осуществляет контроль за исполнением договоров концессии по объектам концессии, относящимся непосредственно к государственной собственности Республики Казахстан.

(v) местные исполнительные органы (т.е. акиматы) областей, города Астаны или значимых городов (среди прочего):

  • формируют концессионные предложения по объектам, относящимся к коммунальной собственности соответствующего региона или города, для включения в перечень объектов концессии с учетом предложений, внесенных физическими и юридическими лицами в порядке частной инициативы;
  • выступают в качестве организаторов конкурса в отношении объектов концессии, относящихся к коммунальной собственности и предусмотренных в перечне концессионных проектов;
  • заключают договор концессии по объектам концессии, относящимся к коммунальной собственности;
  • осуществляют мониторинг исполнения договоров концессии по объектам концессии, относящимся к коммунальной собственности.

Наряду с государственными органами, упомянутыми выше, которые играют активную роль в концессионных проектах в Казахстане, в августе 2008 года в Казахстане создали специализированную организацию по ГЧП под названием Казахстанский центр государственно-частного партнерства (Центр ГЧП) для содействия и продвижения проектов ГЧП.  Единственным акционером Казахстанского Центра ГЧП является Правительство Республики Казахстан в лице Министерства экономического развития и торговли Республики Казахстан.

Основная деятельность Центра ГЧП включает экономическую экспертизу концессионных и бюджетных проектов на каждом этапе их подготовки, включая экспертизу:

  • инвестиционных предложений;
  • технико-экономического обоснования;
  • конкурсной документации;
  • конкурсных заявок потенциальных концессионеров;
  • договора концессии.

В целом, Центр ГЧП играет роль внешнего независимого советника Правительства Казахстана.  Он должен обеспечить баланс интересов государства, бизнеса и конечных пользователей.  Более того, после подписания договора концессии Центр ГЧП продолжает следить за проектом и осуществлять контроль за ходом его реализации и динамикой связанных с ним рисков.  Казахстанский Центр ГЧП также исполняет важные функции по разработке методик для подготовки и экспертизы проектов, подготовке рекомендаций по институциональному развитию и укреплению потенциала государственных и иных органов в сфере ГЧП.  Интересно, что акиматы городовКараганда и Усть-Каменогорск создали свои собственные местные центры ГЧП, отвечающие за развитие ГЧП в соответствующих регионах.

Также, в соответствии с Индустриальной картой развития (как определено ниже) Министерство индустрии и новых технологий является основным государственным органом, ответственным за мониторинг реализации всех проектов, предусмотренных Картой. Акиматы областей и городов Астана и Алматы, как предполагается, разрабатывают местные эквиваленты таких Индустриальных карт развития для соответствующих областей и городов и осуществляют надзор и контроль за реализацией проектов в соответствии с графиком, предусмотренным такими региональными Индустриальными картами.

 

1.2.3 Укажите нормы материального права, которые регулируют сделки по проектному финансированию.

6 февраля 2012 года вступил в силу Закон Республики Казахстан от 12 января 2012 № 539-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам проектного финансирования» (Закон о проектном финансировании). Законом вводится понятие проектного финансирования в казахстанское законодательство путем внесения изменений и дополнений в Закон «О секьюритизации» (в настоящее время - Закон Республики Казахстан от 20 февраля 2006 № 126-III «О проектном финансировании и секьюритизации»).

Ниже приводим основные изменения и дополнения, внесенные Законом о проектном финансировании:

(i)    Законом о проектном финансировании введено понятие проектного финансирования, определяемого как "способ организации финансирования долгосрочного проекта под уступку прав требования, обеспечением которого являются ожидаемые систематические денежные платежи за создание и передачу имущества, а также оказание услуг и (или) производство товаров и (или) выполнение работ в процессе использования созданного имущества".

(ii)   Сделки по проектному финансированию согласно казахстанскому законодательству предполагают «заказчика» (который может быть физическим или юридическим лицом, или государством в лице Правительства или местного исполнительного органа (т.е. акимата), а также уполномоченных государственных органов), который заключает так называемый «базовый договор» (базовый договор определяется как письменное соглашение, по которому одна сторона обязуется создать и передать другой стороне имущество или оказать услуги и (или) произвести товары и (или) выполнить работы в процессе использования созданного имущества), и «исполнителя» (исполнитель определяется как юридическое лицо, которое в соответствии с базовым договором создает и передает имущество, а также оказывает услуги и (или) производит товары и (или) выполняет работы в процессе использования созданного имущества) и, кроме некоторых исключений, указанных ниже, с дополнительным привлечением так называемой «специальной финансовой компании» (т.е. юридического лица, создаваемого только для осуществления сделок проектного финансирования и секьюритизации, в пользу которой уступаются права требования (СФК)).

(iii) Исполнитель на основании подписанного базового договора привлекает для проекта финансирование за счет займов (путем заключения договоров займа с кредиторами и/или выпуска облигаций или получения финансирования от СФК) и уступает права требования по базовому договору кредиторам или СФК в качестве обеспечения или предоставляет иное обеспечение.

(iv) В соответствии с Законом о проектном финансировании соответствующий Исполнитель для проекта выбирается на конкурсной основе в соответствии с Законом «О концессиях».

(v)  Закон о проектном финансировании позволяет Заказчику заменить Исполнителя в любое время в ходе реализации проекта при неисполнении или ненадлежащем исполнении Исполнителем своих обязательств, определенных в базовом договоре.

(vi) Перечень инвестиционных проектов, которые Казахстан намерен реализовать на условиях проектного финансирования, определяется Правительством Казахстана на постоянной основе.

(vii)       СФК, по сути, это компания специального назначения, чья деятельность строго ограничена сделками проектного финансирования, и Законом прямо предусмотрено, что любая деятельность СФК, выходящая за рамки проектного финансирования, является недействительной.

(viii)      Интересно, что юридические лица,  зарегистрированные или имеющие аффилиированных лиц в определенных оффшорных странах или странах, внесенных в черный список, не вправе прямо или косвенно владеть и/или пользоваться и/или распоряжаться голосующими акциями СФК.

(ix) Так называемые «выделенные активы» (выделенные активы в основном состоят из уступаемого права (дебиторская задолженность), а также денежные средства на счетах банка-кастодиана, полученных от выплат уступленной дебиторской задолженности СФК, используются только в интересах защиты прав кредиторов, а обращение взыскания на выделенные активы в ходе процедур банкротства запрещено.

(x)  Важно отметить, что если одной из сторон в сделке проектного финансирования является Республика Казахстан, обязательным требованием Закона является участие СФК. Сделки проектного финансирования также должны осуществляться с участием СФК, если об этом имеется требование хотя бы одного из кредиторов.

В общем говоря, Закон о проектном финансировании хорошо разработан и представляет собой прочную основу для развития проектного финансирования в стране. Он разработан совсем недавно, поэтому, как он будет реализовываться на практике, еще неизвестно.

 

1.3 Законодательство в сфере ГЧП:

1.3.1 На каком государственном уровне принято законодательство о ГЧП (если принято)? Является ли законодательство отраслевым?

Закон «О концессиях»

В настоящее время в Казахстане нет специального закона, касающегося всех видов структур ГЧП. Однако в Казахстане соответствующий государственный орган может предоставить концессию проектной компании путем заключения договора концессии в соответствии с Законом Республики Казахстан «О концессиях», принятым в 2006 году (Закон «О концессиях»).

Закон «О концессиях» не является отраслевым, и, в общем, государственные активы из любого сектора экономики могут быть переданы в концессию, кроме исчерпывающего перечня исключений, к которым относятся, в том числе, стратегические плотины (см. статью 4 Закона «О концессиях»). Важно отметить, что Закон «О концессиях» не применяется в сфере недропользования, поскольку вопросы недропользования регулируются Законом «О недрах и недропользовании» (см. статью 2.1 Закона «О концессиях»).

Предоставление концессии посредством лицензии или специального уполномочивающего законодательства не допускается законодательством Республики Казахстан. Концессия подразумевает взаимные обязательства сторон договора концессии, а не исключительное право или разрешение, выдаваемые органом проектной компании по разработке проекта (что может иметь место в некоторых странах). Казахстанское законодательство классифицирует договор концессии как частноправовой договор, который сочетает в себе несколько видов гражданско-правовых договоров, предусмотренных Гражданским кодексом (см. статью 1(7) Закона «О концессиях»).

Все концессии в Казахстан представляют собой единичные концессии, регулярные концессии от государства или коммунальных органов власти не допускаются.

Закон «О концессиях» предусматривает следующие меры так называемой «государственной поддержки» для концессионера с целью поощрения частных инвестиций в концессионные проекты (см. статью 14 Закона «О концессиях»):

  • поручительства государства по инфраструктурным облигациям, выпущенным в рамках договора концессии;
    • государственные гарантии по займам, доходы от которых будут использованы для целей договора концессии;
    • передача концессионеру исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, принадлежащих государству;
    • предоставление так называемых «натурных грантов» (например, земли, техники);
    • софинансирование концессионных проектов со стороны государства;
    • гарантии потребления государством определенного объема товаров (работ, услуг) в случае, если основным потребителем является государство;
    • компенсация определенного объемаинвестиционных затрат концессионера, а также
    • компенсация операционных расходов концессионера в рамках оказываемых услуг, но только если концессионный проект имеет определенную социальную значимость (например, детские сады).

Концессионеру могут предоставляться один либо несколько из  вышеперечисленных видов государственной поддержки.

После завершения этапа строительства право собственности на соответствующие объекты концессии должно быть передано соответствующему государственному органу (см. статью 5.2 Закона «О концессиях»). В соответствии с Законом «О концессиях», концессионер не может владеть объектом концессии. Закон «О концессиях» также не предусматривает структуры, при которых объекты концессии не переходят соответствующему государственному органу в конце срока концессии, такая структура является, по сути, полной приватизацией. Следовательно, концессии в Казахстане на сегодняшний день могут быть структурированы либо в форме проектов Строительство-Передача–Эксплуатация (BTО), либо в форме проектов Проектирование-Строительство-Передача-Эксплуатация (DBТO).

Договор концессии, заключенный между соответствующим государственным органом и частной компанией-партнером (текущее законодательство запрещает участие консорциумов), обычно требует от концессионера осуществить проектирование и строительство (или реконструкцию) соответствующего актива(ов) или части(ей) инфраструктуры к определенному сроку, управлять ими в течение определенного периода времени и передать их соответствующему государственному органу в конце такого периода (см. статью 1(4) Закона «О концессиях»).

 

Проект Закона «О ГЧП»[2]

Помимо концессий, которые регулируются Законом «О концессиях», можно утверждать, что другие формы ГЧП (например, BOOT) разрешены и возможны в соответствии с существующей законодательной базой Казахстана, основанной на общей концепции «свободы договора», признаваемой казахстанским законодательством и соответствующими положениями Гражданского кодекса. Однако в отсутствие специальной правовой базы в Казахстане для всех форм ГЧП, по-прежнему существует риск того, что, например, негибкие правила проведения конкурса по государственным закупкам могут применяться к неконцессионным моделям ГЧП, если основаны только на концепции свободы договора, и, следовательно, на сегодняшний день частному сектору остается только полагаться на свои собственные суждения при определении порядка урегулирования таких несоответствий.

Для решения вышеуказанной проблемы и в целях реализации всех возможных моделей/инструментов ГЧП, часто используемых во всем мире, был разработан проект Закона «О ГЧП», и в настоящее время он находится на рассмотрении Парламента Казахстана. Далее приводим основные нововведения, связанные с проектом Закона «О ГЧП»:

 

Водный кодекс

  • Проект Закона «О ГЧП» отменяет законное ограничение на передачу так называемых «водохозяйственных сооружений, имеющие особое стратегическое значение» из государственной собственности в аренду или доверительное управление частному лицу. Важно отметить, что проект Закона «О ГЧП» не снимает законного ограничения на передачу права собственности на такое водохозяйственное сооружение, имеющее особое стратегическое значение (то есть они все еще не могут быть отчуждены).

 

Бюджетный кодекс

  • Проект Закона «О ГЧП» уточняет, что договор концессии является частным договором, и обе стороны, в том числе соответствующий государственный орган, имеют права и обязанности. Таким образом, необходимо введение нового определения «государственных концессионных обязательств» в Бюджетный кодекс в целях разграничения ответственности частной стороны и ответственности государственной стороны;
    • Проект Закона «О ГЧП» предусматривает законную защиту концессионных обязательств от секвестирования.

 

Закон «О естественных монополиях и регулируемых рынках»

  • Концессионеры, которые являются субъектами так называемой «естественной монополии», получают специальные тарифы (которые могут быть определены на основе специальных формул расчета, оговоренных в договорах концессии) и будут  освобождены от общего тарифного регулирования. Это означает, что, когда общие тарифы, применимые к большинству субъектов естественной монополии, снижаются Агентством по регулированию естественных монополий, концессионер будет защищен от риска неисполнения своих обязательств по погашению задолженности из-за отсутствия доходов от проекта;
    • Однако это не значит, что концессионеры, которые являются субъектами естественной монополии, не подлежат регулированию; Агентство по регулированию естественных монополий получит право, помимо прочего, участвовать в утверждении технико-экономического обоснования, конкурсной документации и проекта договора концессии, в том числе любых вносимых в них изменений и дополнений , связанных с любым изменением тарифов, а также осуществлять контроль за выполнением договора концессии в части соблюдения тарифов, предусмотренных в договоре концессии.

 

Закон «О концессиях»

  • Проект Закона «О ГЧП» устанавливает новое определение «концессионера» с тем, чтобы обеспечить возможность (i) группе юридических лиц в качестве консорциума и (ii) частным предпринимателям выступать в качестве концессионера (в соответствии с действующим Законом «О концессиях», только юридическое лицо может выступать в качестве концессионера);
    • Определение «концессии» изменено с тем, чтобы обеспечить существование других форм ГЧП (например, BOT, BOO, DBFO и т.д.) в соответствии с договором концессии;
    • Проект Закона «О ГЧП» вводит понятие «государственно-частного партнерства», которое определяется как «форма сотрудничества между государством и субъектами частного предпринимательства, направленная ​​на финансирование, создание, реконструкцию, модернизацию и/или эксплуатацию объектов социальной инфраструктуры, а также оказание услуг»;
    • Проект Закона «О ГЧП» гласит, что после завершения стадии создания или реконструкции право собственности на соответствующие объекты концессии может быть передано в государственную собственность или такие концессионные объекты могут оставаться в частной собственности концессионера, в зависимости от условий договора концессии (согласно действующему законодательству проект может квалифицироваться как концессия, только если он относится к имуществу, принадлежащему (или в случае создания подлежащий отнесению к собственности) государственному органу). Возможность иметь объекты концессии в частной собственности позволяет структурировать другие формы ГЧП (например, BOT, BOO, DBFO и т.д.) по договору концессии. Важно отметить, что если концессионный проект включает софинансирование со стороны концедента и/или компенсацию определенного объема инвестиционных затрат, то соответствующие объекты концессии должны быть переданы в государственную собственность;
    • Проект Закона «О ГЧП» поясняет, что объекты концессии не могут выступать предметом залога и отчуждения, пока соответствующий договор концессии продолжает действовать, а любые взаимные обязательств по нему еще не исполнены;
    • Проект Закона «О ГЧП» предусматривает возможность взыскания эксплуатационных затрат любым концессионером в рамках оказываемых услуг (по состоянию на сегодняшний день только концессионные проекты, которые отнесены к категории «социально значимых» (например, детские сады), имеют право на возмещение таких эксплуатационных затрат);
    • Проект Закона о ГЧП также вводит так называемую «плату за доступность объекта концессии» и «субсидии от государства» в качестве дополнительных источников дохода и компенсации расходов концессионера, которые перечислены в статье 7 Закона «О концессии». «Плата за доступность объекта концессии» включают в себя выплаты из соответствующего государственного бюджета в качестве (i) компенсации определенного объема инвестиционных затрат концессионера, и (ii) компенсации определенных эксплуатационных затрат концессионера и, если применимо, (iii) любого комиссионного сбора за доверительное управление государственным имуществом (т.е. объектом концессии) или арендную плату, уплачиваемую государством, за пользование объектом концессии, принадлежащимо концессионеру, и регулярно выплачиваемую в течение срока концессионного проекта в зависимости от производительности концессионера. Для каждого конкретного концессионного проекта источники возмещения затрат и получения доходов концессионера, как ожидается, будут определяться на основе результатов конкурса по выбору концессионера;
    • Проект Закона «О ГЧП» поясняет, что компенсация инвестиционных затрат не должна рассматриваться как одна из мер «государственной поддержки» в соответствии со статьей 14 Закона «О концессиях», а скорее как один из источников возмещения затрат и получения дохода концессионера, предусмотренных статьей 7 Закона «О концессиях»;
    • Проект Закона «О ГЧП» вводит дополнительное ограничение, заключающееся в том, что если не предусматривается передача создаваемого объекта концессии в государственную собственность (т.е. он останется в частной собственности после создания), концессионер не может ожидать (i) поручительств государства по инфраструктурным облигациям, и (ii) государственных гарантий по займам, и (iii) софинансирования со стороны государства, которое предоставляется в качестве мер государственной поддержки (т.е. другие меры государственной поддержки в соответствии со статьей 14 Закона «О концессиях» по-прежнему применимы);
    • Проект Закона «О ГЧП» предусматривает, что общий объем обязательств концедента, связанных с (i) обязательством компенсировать инвестиционные затраты концессионера, (ii) поручительствами государства по инфраструктурным облигациям, и (iii) государственными гарантиями по займам, (iv) передачей концессионеру исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, которые принадлежат государству, (v) предоставлением натурных грантов, и (vi) софинансированием концессионного проекта, не должна превышать общего объема затрат концессионера на создание и/или реконструкцию объекта концессии, которые будут понесены в рамках соответствующего договора концессии;
    • Конкурсы на потенциальные концессионные проекты, которые либо (i) требуют сбора и анализа инновационных, творческих, архитектурно-планировочных или организационно-технических решений или нововведений, либо (ii) требуют проведения экспериментов или исследований, должны будут проводиться в два этапа, а не в один, как предусмотрено текущим законодательством;
    • Проект Закона «О ГЧП» упрощает квалификационные требования к концессионерам, так, что вместо существующего законного требования к концессионеру иметь  собственный капитал, составляющий – не менее 20 процентов по отношению к стоимости объекта концессии, концессионер будет обязан (i) иметь собственный капитал, составляющий не менее 10 процентов от стоимости объекта концессии, или (ii) предоставить банковскую гарантию на сумму, составляющую не менее 10 процентов по отношению к стоимости объекта концессии;
    • Предусматривается также, что концессионер будет иметь возможность передавать или закладывать свои права по договору концессии, но только с предварительного согласия концедента.

Текущий Закон «О концессиях» не часто применяется на практике в связи с серьезными недостатками, о которых говорится ниже. Таким образом, мы надеемся, что принятие проекта Закона «О ГЧП» предоставит достойную правовую основу для инфраструктурных проектов в Казахстане.

 

1.3.2 Каковы ограничения (практические и правовые) в отношении сделок ГЧП?

Ряд важных правовых вопросов необходимо учесть при рассмотрении казахстанской сделки ГЧП,  структурирована ли она в качестве договора концессии или иным образом. Мы выделили некоторые из них ниже.

 

Текущий закон «О концессиях» не работает

Отсутствие популярности концессий как единственной доступной формой ГЧП в Казахстане до сих пор обусловлено, в первую очередь, тем, что концессия менее привлекательна с точки зрения проектного финансирования, (i) так как объект концессии, который продолжает находиться в собственности государства или коммунального образования, как правило, исключен из пакета обеспечения, и (ii) из-за чрезмерного регулирования концессионных отношений соответствующим законодательством, что снижает гибкость сторон в определении условий проекта, и (iii) поскольку процесс предоставления концессий в Казахстане очень бюрократический и отнимает много времени (на практике это занимает два года) и не исключает возможности влияния или коррупции.

 

Тарифное регулирование

Существующий порядок установления тарифов основан на широком усмотрении тарифного регулятора при определении компонентов конкретного тарифа. Кроме того, тарифы вводятся на ограниченный период времени, что лишает проекты ГЧП в Казахстане рентабельности. Законодатели должны предусмотреть специальное тарифное регулирование для всех проектов ГЧП в Казахстане и оберегать инвесторов от вышеуказанных рисков.

 

Центральные и местные органы власти

Действующее казахстанское законодательство довольно неясно в отношении государственных органов (т.е. центрального Правительства и акиматов) в случаях, когда не используется концессия как форма ГЧП. Кредиторы и инвесторы должны быть уверены в том, что соглашение с государством-собственником/поддержка проекта/реализация договора заключены должным образом соответствующими государственными сторонами и что соответствующий государственный орган, который заключает соглашение о поддержке проекта или реализации, не будет подлежать оспариванию. Проекты ГЧП, например, часто предполагают принятие государством гражданско-правовых обязательств, наряду с административными (например, введение льготных тарифов и т.д.). Такие обязательства часто выходят за рамки полномочий акиматов или даже Правительства Казахстана. Следует также отметить, что законодательство Казахстана не содержит достаточных гарантий в отношении приведения в исполнение финансовых обязательств казахстанским государственным партнером (например, Правительством Казахстана или акиматом). Только расходы, предусмотренные в бюджете соответствующего государственного органа, могут быть взысканы. Максимальный срок государственного бюджета в Республике Казахстан равен трем годам, в то время как средний срок инфраструктурного проекта составляет около 25-30 лет, что означает на практике, что, например, любое соглашение о поддержке проекта, заключенное акиматом и частным инвестором, должно повторно утверждаться местным парламентом (маслихатом) раз в три года, чтобы оставаться действительным.

 

Честный выбор

Для привлечения иностранных инвесторов в инфраструктурные проекты в Казахстане соответствующее законодательство должно гарантировать, чтобы  процесс, при которых конкретная концессия или право на разработку проекта на основе неконцессионной формы ГЧП, являлся прозрачным и эффективным. На сегодняшний день казахстанское законодательство довольно неясно в отношении того, является ли конкурс обязательным требованием для неконцессионных форм ГЧП и являются ли правила государственных закупок применимыми во всех случаях. Произвольный выбор применимого порядка связан с риском, что результаты конкурса могут быть оспорены, а также восприняты как имеющие отношение к злоупотреблению и коррупции.

 

Стабилизация законодательства

Как правило, иностранные инвесторы желают стабилизировать применимую законодательную базу и договорные условия на месте во время инвестиционных обязательств для того, чтобы быть уверенными в отношении их возможных будущих обязательств, ответственности и рисков. В соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан инвестор/концессионер в общем не защищен от последующих законодательных изменений, отрицательно влияющих на его позицию.

 

Арбитраж

Действующее законодательство запрещает (i) ссылаться на местные арбитражные суды (которые, в отличие от казахстанских государственных, как презюмируется, не заинтересованы в исходе дела и склонны к коррупции), если одной из сторон является субъект так называемой естественной монополии или спор так или иначе затрагивает интересы государства и государственных предприятий, и (ii) ссылаться на международные арбитражные суды (например, Лондонский международный третейский суд (LCIA)), если обе стороны являются резидентами Казахстана (например, соглашение о продаже между проектной компанией и покупателем). Этот вопрос необходимо решить, поскольку инвесторам и кредиторам некомфортно было бы полагаться на государственные суды Казахстана, и это может препятствовать их участию в ГЧП в Казахстане.

 

Прямое соглашение и право вмешательства

Прямое соглашение между концедентом и кредитором должно быть предусмотрено казахстанским законодательством для привлечения иностранных инвесторов. При стандартной сделке проектного финансирования кредиторы требуют получения права напрямую передавать заложенные акции и другие активы (имущество) проектной компании или чтобы такая передача осуществлялась на их усмотрение в случае неисполнения обязательств по кредитному договору. Такое право становится осуществимым при реализации залога, что очень важно для кредиторов. Весь процесс предоставления кредита будет зависеть от характера обеспечения, которое они получают, и свободы действий, которую они при этом имеют. Наконец, законодательство Казахстана не признает понятие «права вмешательства».

 

Обеспечение и уступка

В соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан концессионер не вправе передавать в залог активы проекта или права по договору концессии, и это может препятствовать механизму обеспечения долгового финансирования. Следует также отметить, что законодательство Казахстана не признает трасты и существует некоторая неопределенность в отношении применения концепции агента по обеспечению, что приводит к необходимости применения сложных правовых структур (например, параллельная задолженность) для того, чтобы предоставить обеспечение обязательств должника в пользу нескольких кредиторов в сделках проектного финансирования. Приведение в исполнение таких структур казахстанскими судами еще предстоит проверить.

 

Плата за доступность объекта концессии

В соответствии с действующим законодательством Казахстана фактически невозможно получить компенсацию эксплуатационных затрат в рамках концессионного проекта (за исключением проектов, имеющих социальную значимость). Для того чтобы проекты ГЧП были рентабельны, необходимо иметь возможность компенсации не только инвестиционных затрат, но и эксплуатационных затрат. Представляетсянеобходимым внести в соответствующие положения Бюджетного кодекса и Закона «О концессиях» концепцию «платы за доступность объекта концессии» в Казахстане.

 

Регулирование пенсионных фондов

Существует необходимость (i) упростить регулирование пенсионных фондов в Казахстане, и (ii) обеспечить государственные гарантии (т.е. солидарную ответственность государства) вместо поручительств государства (то есть субсидиарной ответственности государства) с тем, чтобы стимулировать инвестиции в инфраструктурные облигации и таким образом обеспечить необходимый источник финансирования для развития инфраструктуры на основе принципов ГЧП с использованием накопленных пенсионных фондов.

 

Ограничения по периоду переговоров

Закон «О концессиях» все еще ограничивает время переговоров для заключения концессионных соглашений сроком до 90 дней, что может затруднить финансирование со стороны международных финансовых учреждений.

 

1.3.3 Пожалуйста, укажите детали существенных сделок ГЧП, совершенных в последнее время в вашей юрисдикции.

Хотя Казахстан накопил некоторый опыт проектов ГЧП в течение 1990-х годов, стало очевидно, что успешная реализация подобных проектов не будет эффективной без более всестороннего законодательного пакета в отношении концессий и закупок в сфере ГЧП.

Первый Закон «О концессиях в Республике Казахстан» был принят 23 декабря 1991 года и ориентировался на регулирование административных, экономических и правовых договоров концессии в Казахстане только с иностранными инвесторами. Правовая база была проверена и применена как минимум в реализации четырех инфраструктурных проектов с Банком развития Казахстана и трех концессионных проектов при поддержке Правительства Республики Казахстан. Первый закон был признан недействительным уже в апреле 1993 года.

Несмотря на отсутствие какого-либо конкретного законодательства о концессиях в период 1993-2006 гг. несколько концессионных проектов были реализованы за это время со ссылкой на общие положения Гражданского кодекса:

(i)      6 июля 2005 – реализация концессионного проекта по строительству и эксплуатации железной дороги «Станция Шар – Усть-Каменогорск».

(ii)    28 декабря 2005 – исполнение договора концессии о строительстве и эксплуатации межрегиональной линии электропередачи «Северный Казахстан - Актюбинская область».

Таким образом, по состоянию на конец мая 2012 года, существует шесть концессионных проектов, которые осуществляются в настоящее время в Казахстане. Три объекта концессии уже функционируют:

  • Линия электропередачи «Северный Казахстан - Актюбинская область»;
    • Железная дорога «Линия Шар - Усть-Каменогорск»;
    • Пассажирский терминал аэропорта в г. Актау.

Подготовка других трех объектов в процессе:

  • Комплекса детских садов в городе Караганде;
    • Железная дорога «Ералиево – Курык»; и
    • Газотурбинная электростанция в городе Кандыагаш Актюбинской области.

Семь дополнительных проектов ГЧП находятся на стадии рассмотрения.

 

2. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ

2.1 Какова история государственной собственности или государственной репатриации активов в вашей юрисдикции? Существуют ли какие-либо конкретные законы и запрещены ли определенные формы осуществления иностранных инвестиций?

И частная, и государственная собственность признаются законодательством Республики Казахстан.

В соответствии с действующим инвестиционным законодательством изъятие имущества инвестора осуществляется либо путем национализации, либо путем реквизиции, оба способа возможны только в «исключительных случаях» и с учетом «государственных нужд». В случае национализации инвестиций инвестор имеет право на полное возмещение убытков, вызванных национализацией, в то время как в случае реквизиции осуществляется только выплата рыночной стоимости реквизированного имущества.

Закон «Об инвестициях», применимый как к местным, так и к иностранным инвестициям, предполагает систему льгот и преференций в поддержку прямых инвестиций в приоритетные виды деятельности, полный перечень которых утверждается Правительством (примеры включают определенные типы производства оборудования, сельское хозяйство и строительство). Местные компании, занимающиеся приоритетными видами деятельности, могут иметь право на получение льгот и преференциального режима, а также могут получить, в зависимости от обстоятельств:

  • освобождение от таможенных пошлин на импортируемое оборудование, необходимое для реализации инвестиционных проектов (освобождение может быть предоставлено на срок до пяти лет); и/или
  • натурные государственные гранты (земельные участки, здания, оборудование, техника и т.д.). Действующее законодательство предусматривает определенные формы ограничений и объем иностранных инвестиций в отдельных секторах экономики (например СМИ, телекоммуникации, страхование и т.д.).

 

2.3 Какие законы/положения в сфере экологии, здравоохранения, безопасности применимы при реализации проектов? Существуют ли конкретные органы, регулирующие применение таких законов?

Создание и реализация инфраструктурного проекта в Казахстане подлежит действию различных экологических норм. Экологический кодекс регламентирует вопросы природопользования и охраны окружающей среды. Экологическое регулирование осуществляется на двух уровнях, т.е. на национальном/республиканском уровне и на местном уровне. Министерство охраны окружающей среды регулирует вопросы на национальном уровне, в то время как его местные территориальные органы по всей стране регулируют вопросы на местном уровне. Любая компания, деятельность которой связана с выбросами в атмосферу, со сбросом сточных вод и/или твердых отходов, должна сначала получить соответствующее экологическое разрешение. Такое разрешение описывает допустимые уровни выбросов в атмосферу, сброса сточных вод и/или твердых отходов. Экологическое разрешение предоставляется только после положительного заключения государственной экологической экспертизы по соответствующим отчетам о выбросах и сбросах, предоставляемым заявителем.

Государственные экологические инспекторы Министерства охраны окружающей среды или его местных территориальных органов имеют право осуществлять на регулярной ежегодной основе экологические проверки компаний, которые обязаны иметь экологические разрешения. Если компания не совершает экологические нарушения в течение трех последовательных лет, государственные экологические проверки могут проводиться раз в три года. Однако в случаях экологических аварий, причинения вреда здоровью, нарушения техники безопасности и других чрезвычайных ситуаций государственные экологические инспекторы вправе проводить внеплановые проверки.

 

2.4    Существуют ли какие-либо требования в отношении регистрации или подачи заявок на регистрацию проектной документации в государственном органе?

В Казахстане существуют различные комиссии и разрешения государственных органов, применимые к инфраструктурному проекту в зависимости, в частности, от сектора экономики.

Казахстанское законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в отношении займов проектной компании от иностранных кредиторов в иностранной валюте. Резиденты Казахстана могут использовать любую валюту в своих операциях с нерезидентами. Однако в случае займов от иностранных кредиторов проектная компания будет обязана соблюдать определенные требования в отношении регистрации. В частности, Закон «О валютном регулировании и валютном контроле» требует, чтобы любой заем от кредитора-нерезидента в пользу заемщика Республики Казахстан, который одновременно (i) составляет более 500 000 долларов США и (ii) выдается на срок более 180 дней, был зарегистрирован в Национальном банке Казахстана.

 

2.5      Требуются ли для проектных сделок какие-либо государственные разрешения? Если существуют, предусмотрена ли оплата какого-либо сбора за получение таких разрешений?

Как правило, сделки по инфраструктурным проектам не требуют каких-либо разрешений Правительства Казахстана, и, соответственно, никакие сборы не уплачиваются. Однако могут потребоваться определенные лицензии, разрешения и т.д. различных государственных органов для реализации инфраструктурного проекта в зависимости от сектора экономики проекта.

 

3. СТРУКТУРИРОВАНИЕ СДЕЛКИ, ИНВЕСТИЦИИ И АСПЕКТЫ ВЫХОДА

3.1    Какую организационно-правовую форму обычно принимают проектные компании и каковы основные аспекты такого выбора?

Иностранная компания (т.е. инвестор или проектная фирма) может создать полностью принадлежащее ей дочернее предприятие или совместное предприятие – с другими компаниями или физическими лицами, иностранными или местными. Проектные компании обычно принимают форму либо товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО), либо акционерного общества (АО). Минимальный размер уставного капитала ТОО эквивалентен примерно 1000 долларов США, в то время как минимальный размер уставного капитала АО эквивалентен примерно 520 000 долларам США. Кроме того, АО должно соответствовать довольно обременительным требованиям в сфере корпоративного управления (например, независимые директоры и т.д.), и, следовательно, форма ТОО является предпочтительной правовой формой для стандартной проектной компании.

 

3.2    Существуют ли какие-либо ограничения в отношении собственности проектной компании?

Помимо некоторых ограничений в отношении иностранного долевого участия, обсуждаемых выше, больше не существует никаких специальных ограничений, связанных с допустимым долевым участием проектной компании.

Стоит отметить, однако, что голосующие акции/доли участия в компаниях, которые являются владельцами или управляющими так называемых «объектов, имеющих особое стратегическое значение» для Республики Казахстан, не могут быть переданы в залог или иным образом отчуждены без согласия правительства Казахстана. Кроме того, правительство имеет преимущественное право перед другими участниками или акционерами таких компаний при приобретении голосующих акций/долей. Объекты, имеющие особое стратегическое значение включают, среди прочего, крупные железные дороги, крупные трубопроводы, крупные газопроводы, национальные электрические сети, основные линии связи, национальная почта, международные аэропорты, международные морские порты, аэронавигационное оборудование, морские навигационные средства, объекты, использующие атомную энергию, космические объекты, водные сооружения и дороги общего пользования.

Кроме того, Правительство Казахстана имеет преимущественное право перед другими участниками и третьими лицами на приобретение акций/долей казахстанских компаний-недропользователей.

 

3.3 Какие обычно доступны источники финансирования?

В основном существуют два основных класса инвесторов в сделках проектного финансирования, которые могут предоставить долговое или долевое финансирование.

 

Национальные Инвесторы

АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Казына»

В настоящее время Самрук-Казына, полностью принадлежащее Правительству Казахстана, объединяет компании из всех ключевых секторов экономики Республики Казахстан. Крупнейшими среди них являются АО «КазМунайГаз», АО «Казахстан Темир Жолы» (железная дорога), АО «Казахтелеком», АО «Казпочта», АО «Эйр Астана» (национальный авиаперевозчик), АО «KEGOC» (национальный оператор по управлению электрическими сетями), АО «Казатомпром» и т.д. Фонд включает в себя несколько институтов развития: АО «Банк развития Казахстана» (долгосрочное кредитование индустриальных и инфраструктурных проектов), АО «Фонд развития предпринимательства «Даму» (содействие развитию казахстанского малого и среднего бизнеса и микрофинансовых организаций), АО «Инвестиционный фонд Казахстана» (осуществляет финансирование инвестиционных проектов через вступление в капитал), АО «Казына Капитал Менеджмент» (участвует в формировании взаимных фондов, которые, в свою очередь, инвестируют в инфраструктурные проекты), и АО «Казахстанская экспортно-кредитная страховая корпорация». В настоящее время государство передает Самрук-Казына средства для финансирования ряда инвестиционных проектов.

 

АО «Банк развития Казахстана»

Наибольшую долю среди проектов, реализуемых с участием Банковского финансирования, составляют проекты в сфере транспорта и связи. Они вносят вклад в развитие транзитного потенциала Республики Казахстан и экспорта казахстанских производителей.

 

АО «Казына Капитал Менеджмент»

Компания владеет долями в Фондах, инвестирующих в транспортную инфраструктуру: Macquarie Renaissance Infrastructure Fund и Инвестиционный фонд CITIC-Казына.

Наконец, председатель Национального банка Казахстана, Григорий Марченко, подтвердил недавно, что займы от так называемого Национального Фонда Казахстана (с накопленными средствами по состоянию на 2012 более чем 45 млрд долларов США) для реализации инфраструктурных проектов были бы оптимальным решением в рамках государственно-частного партнерства.

 

Иностранные инвесторы

До сегодняшнего дня международные финансовые учреждения (МФУ) были главным источником международного финансирования инфраструктурных проектов в Казахстане. ЕБРР, МФК, Всемирный банк, Азиатский банк развития (АБР), Исламский банк развития (ИБР) и Евразийский банк развития особенно активны в Республике Казахстан.

Однако существует тенденция, что некоторые национальные финансовые учреждения, такие, как Банк развития Китая, Банк Китая, Корейский банк развития, Японский банк международного сотрудничества и Японское агентство по международному сотрудничеству, становятся все более и более активными в регионе в последнее время.

 

3.4       Существует ли стандартное применимое право для проектных договоров и соглашений о финансировании? Возможно ли при этом стороне обеспечить соответствие законодательству иностранной юрисдикции? Возможен ли отказ от иммунитета?

Казахстанским законодательством в целом разрешено сторонам договора выбирать иностранное право в качестве применимого права, если хотя бы одна из сторон этого договора является иностранным лицом. Есть некоторые исключения из этого правила: например, договоры, касающиеся акций казахстанского лица или недвижимого имущества, находящегося в Республике Казахстан, должны руководствоваться законодательством Республики Казахстан. Но такие исключения не относятся к стандартным договорам займа, которые могут регулироваться иностранным (например, английским) правом. В большинстве случаев договоры займа между иностранными кредиторами и казахстанскими заемщиками регулируются английским правом либо в некоторых случаях законодательством Нью-Йорка или Китайской Народной Республики или Японии. То же правило относится и к проектным договорам: договоры между местными сторонами должны регулироваться законодательством Республики Казахстан, если не присутствует ни одного иностранного элемента. Наконец, настоятельно рекомендуется, чтобы соглашения об обеспечении регулировались законодательством Республики Казахстан, чтобы они могли подлежать исполнению в Казахстане.

Концепция отказа от прав в общем смысле не признается законодательством Казахстана; однако, если государство заключает, например, договор, регулируемый английским правом, который предусматривает отказ от иммунитета и международный арбитраж, такое договорное соглашение должно быть законным и подлежит исполнению с точки зрения казахстанского законодательства.

 

3.5       Полезные ископаемые и другие природные ресурсы:

3.5.1 Кто владеет правом собственности на такие активы,  как полезные ископаемые или прочие природные ресурсы? Могут ли иностранные компании приобретать такие права или существуют ли какие-то иные средства, с помощью которых иностранные компании могут защитить свои права?

В соответствии с Конституцией и статьей 10.1 Закона Республики Казахстан «О недрах и недропользовании», недра и минеральные ресурсы в них принадлежат государству. Добытое минеральное сырье принадлежит недропользователю, если иное не предусмотрено законом или соответствующим контрактом на недропользование.

Да, иностранные компании в общем могут приобретать любые права собственности при условии соблюдения тех же прав и ограничений, которые применяются к казахстанским лицам и компаниям. Следует отметить, однако, что неказахстанские физические и юридические лица могут владеть только землями, предназначенными для строительства или местностями, застроенными промышленными и непромышленными зданиями.

Права частной собственности охраняются Конституцией Казахстана. Любая иностранная компания может требовать правовую защиту через соответствующие казахстанские государственные суды или международный арбитраж, если это применимо.

 

3.5.2  Какие роялти и/или налоги выплачиваются в связи с добычей полезных ископаемых или других природных ресурсов? Как они рассчитываются?

В отношении добычи полезных ископаемых или других минеральных ресурсов в Казахстане подлежит уплате налог на добычу полезных ископаемых. Основанием для этого платежа является объем добытых полезных ископаемых. Правило для определения основы расчета налога на добычу полезных ископаемых устанавливается отдельно по каждому виду полезных ископаемых (см. главу 45 Налогового кодекса).

Что касается общего налогового регулирования, Налоговый кодекс предусматривает следующие основные налоги, применимые к казахстанским юридическим лицам:

  • Корпоративный налог по ставке 20%.
  • Текущая ставка НДС составляет 12% от облагаемого оборота и облагаемого импорта.
  • Текущая ставка индивидуального подоходного налога составляет 10%, удерживаемые работодателями из выплат работникам.
  • Текущая ставка социального налога составляет 11%, удерживаемые работодателями из выплат работникам.
  • Общая ставка налога на имущество составляет 1,5% от среднего значения балансовой стоимости заявленного имущества, недвижимого имущества или инвестиций в недвижимое имущество.
  • Ставка земельного налога зависит от категории земель. Ставка налога на транспортные средства зависит от типа транспортного средства и объема двигателя.

 

3.5.3  Какие ограничения, платежи или налоги применяются к экспорту полезных ископаемых или иных природных ресурсов?

Экспорт угля и сырой нефти облагается рентным налогом. В зависимости от вида полезных ископаемых экспорт также облагается различными таможенными пошлинами. НДС на экспорт составляет «0» процентов.

 

4. ИНОСТРАННОЕ СТРАХОВАНИЕ, РАБОТНИКИ, ОБОРУДОВАНИЕ, ИНВЕСТИЦИИ И НАЛОГОВЫЕ АСПЕКТЫ

4.1 Существуют ли какие-либо страховые ограничения в отношении страховых полисов, предоставляемых иностранными компаниями? Какие существуют платежи в отношении таких полисов? Могут ли поступления выплачиваться другим сторонам, например иностранным кредиторам?

В соответствии с казахстанским Законом «О страховой деятельности» любые имущественные интересы, расположенные на территории Казахстана и принадлежащие юридическому или физическому лицу-резиденту Казахстана, могут быть застрахованы только казахстанским страховщиком.

Гражданский кодекс Казахстана предусматривает, что держатель полиса или выгодоприобретатель по страховому полису должны иметь страхуемый интерес в застрахованном имуществе. Соответственно, когда кредитор имеет страхуемый интерес в застрахованном имуществе, кредитор может быть указан выгодоприобретателем в соответствующем страховом полисе. Однако если кредитор не имеет такого интереса, то он не может указываться в качестве выгодоприобретателя.

Казахстанское законодательство наделяет залогодержателя преимущественным правом на получение страхового возмещения по договору страхования, связанному с заложенным имуществом. Залогодатель имеет право на страховые выплаты, только если залогодержатель отказывается от своего преимущественного права на такие выплаты. Таким образом, если застрахованное имущество находится в залоге в пользу кредиторов, кредиторы будут иметь преимущественное право на страховое возмещение в отношении такого имущества.

 

4.2    Разрешено ли иностранным работникам работать по проекту и существуют ли в связи с этим какие-то ограничения?

При приеме на работу иностранных граждан или лиц без гражданства казахстанский работодатель (т.е. проектная компания) должен получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы по каждому иностранному специалисту, в том числе для топ-менеджмента компании, зарегистрированной в Казахстане.

Существует целый ряд исключений из общего требования по получению разрешения на привлечение иностранной рабочей силы в отношении некоторых категорий иностранных специалистов, прибывающих в Казахстан. Для иностранцев, имеющих вид на жительство, не нужно получать такое разрешение. Требование о получении разрешения на привлечение иностранной рабочей силы не распространяется на иностранных граждан и лиц без гражданства, занимающих должность руководителя филиала или представительства иностранной компании, или тех, кто едет в Казахстан с деловыми целями на общий срок, не превышающий 60 календарных дней в год.

 

4.3    Существуют ли какие-либо ограничения в отношении импорта иностранного оборудования для использования при реализации проекта?

Проектной компании, возможно, потребуется получить ряд лицензий в зависимости от видов деятельности, которые проектная компания будет осуществлять, в том числе на импорт отдельных товаров в соответствии с перечнем, утвержденным Правительством Казахстана.

Кроме того, следует отметить, что в целях защиты отечественных производителей товаров и национальной экономики в целом Правительство Казахстана может ввести экспортные или импортные запреты, импортные или экспортные квоты и защитные меры в отношении импорта. Импортные квоты осуществляются посредством лицензирования.

 

4.4    Существуют ли какие-либо ограничения в отношении иностранных инвестиций в проектную компанию, выплаты дивидендов или выплаты проектной компанией займов акционеров ее иностранной материнской компании?

В общем для репатриации денежных средств из Республики Казахстан не существует никаких ограничений и не требуется никаких разрешений. Репатриация прибыли, как правило, осуществляется путем механизма выплаты дивидендов. Резидент, распределяющий дивиденды, удерживает налог у источника выплаты дивидендов в размере 15%, если ставка не будет сокращена применимым соглашением об избежании двойного налогообложения.

 

4.5    Существуют ли какие-либо специальные налоговые стимулы для иностранных инвесторов в отношении того или иного проекта? Подлежат ли выплате какие-либо сборы, налоги или иные платежи в отношении таких инвестиций в проектную компанию?

Закон «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности»

В соответствии с Законом «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности» инвестиционные проекты, включенные в перечень инвестиционных стратегических проектов, утвержденный Правительством Республики Казахстан, имеют следующие преимущества:

  • земельный налог по нулевой ставке в течение семи лет;
  • налог на имущество по нулевой ставке в течение семи лет;
  • промышленные стимулы для стратегических проектов в районах с низким социально-экономическим развитием (компенсации или оплаты расходов на газ, электроэнергию, покупку земли, приобретение или строительство зданий, сооружений); а также
  • гарантированная реализация со стороны государства.

Для включения в перечень стратегических инвестиционных проектов инвестиционный проект должен быть направлен на производство продукции с высокой добавленной стоимостью в соответствии с приоритетными мероприятиями, определяемыми Правительством, и соответствовать одному из следующих критериев:

  • инвестиционный проект должен быть направлен на производство продукции, включенной в перечень видов деятельности, направленных на производство высокотехнологичной продукции, утвержденный Правительством Республики Казахстан; или
  • инвестиции в рамках инвестиционного проекта должны составлять не менее пятимиллионного размера так называемого «МРП» (по состоянию на 2012 год, один МРП составляет 1 618 тенге).

 

Специальные экономические зоны

Наконец, стоит отметить компании, являющиеся участниками так называемых специальных экономических зон, которые могут воспользоваться следующими привилегиями:

  • освобождение от корпоративного подоходного налога;
  • налоговая ставка менее 0 процентов при расчете земельного налога;
  • Применение ставки 0 процентов к среднегодовой стоимости объектов налогообложения при исчислении налога на имущество;
  • освобождение от уплаты НДС при продаже товаров на территории специальной экономической зоны, если такие товары будут полностью потребляться в соответствии с целями специальной экономической зоны и если такие товары входят в перечень товаров, обнародованный Правительством Казахстана;
  • 0 процентов за аренду земельного участка сроком до 10 лет.

 

4.6    Существует ли требование в отношении проектной компании по репатриации иностранных поступлений и в случае наличия такого требования необходима ли конвертация таких поступлений в местную валюту? Существуют ли еще какие-либо действующие ограничения в отношении их использования?

Да, в общем, доход, полученный казахстанской компанией от экспорта товаров или услуг, должен перечисляться на ее казахстанский банковский счет в течение соответствующего периода времени репатриации.

Казахстанское законодательство не ограничивает возможность заемщика-резидента (например, проектной компании) осуществлять перевод денежных средств за рубеж с целью погашения кредитов, полученных от иностранных кредиторов.

 

4.7    Разрешено ли проектной компании открывать и вести валютные счета в соответствии с местной и прочими юрисдикциями?

Резиденты и нерезиденты могут свободно открывать банковские счета в иностранной и/или национальной валюте в казахстанских банках. Компании-резиденты, которые открывают счета в иностранных банках, должны уведомить Национальный банк Казахстана. Нерезиденты могут свободно переводить деньги со своих банковских счетов за рубежом на свои казахстанские счета, и наоборот.

 

4.8    Подлежат ли уплате какие-либо сборы или налоги в отношении иностранных инвестиций в проектную компанию?

В отношении иностранных инвестиций в проектную компанию в общем нет никаких специальных сборов или налогов.

 

4.2      Существуют ли какие-либо особые международные соглашения, которые поддерживают иностранные юридические лица при инвестировании в местную проектную компанию?

Казахстан заключил двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций с 42 странами. Казахстан также является участником ряда многосторонних договоров по иностранным инвестициям (например, Энергетическая хартия). Инвестиционные договоры предусматривают ряд гарантий для граждан стран-участниц, в том числе режим наиболее благоприятствуемой нации, защита от дискриминации, реквизиции и национализации и право на разрешение инвестиционных споров в международных арбитражных судах в отсутствие арбитражного соглашения.

 

5. ОБЕСПЕЧЕНИЕ И АСПЕКТЫ РЕАЛИЗАЦИИ

5.1      Какие виды обеспечения доступны?

Возможные формы обеспечения финансирования инфраструктурного проекта в Казахстане включают следующее: (i) обременение залогом недвижимого имущества проектной компании; (ii) соглашение об обеспечении основных средств, оборудования и материальных активов; (iii) уступка прав по страховым, проектным договорам и проектным облигациям; (iv) залоги банковских счетов и ​​наличных денежных средств; (v) залог акций проектной компании, и (vi) ограниченные гарантии со стороны спонсоров.

Такие меры обеспечения в основном разрешены и применимы в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Однако могут возникнуть проблемы с исполнимостью уступки прав по проектным контрактам. Это обусловлено тем, что законодательство Казахстана отдельно не признает обеспечительную уступку в качестве меры обеспечения, и таким образом не ясно, как такая обеспечительная уступка должна реализовываться в Республике Казахстан.

 

5.2      Может ли кредитор обеспечить отсутствие прочих конкурирующих обеспечительных интересов?

В соответствии с законодательством Республики Казахстан можно принимать и регистрировать обеспечительный интерес в виде залога по отношению к землям, основным средствам, оборудованию, акциям в проектной компании и прав по договору. Залог после регистрации предоставляет кредиторам приоритетный обеспечительный интерес.

 

5.3      Каким образом оформляется обеспечительный интерес и может ли быть установлена очередность платежей? Подлежат ли выплате какие-либо сборы или иные платежи? Возможна ли минимизация платежей каким-либо образом?

Залог может быть создан договором, как отдельным договором залога, так и соответствующим пунктом в договоре, который устанавливает обеспеченную задолженность. Договор залога должен быть совершен в письменной форме и содержать определенные сведения, предусмотренные законом.

Регистрация залога не требуется для большинства видов движимого имущества. Обеспечение недвижимым имуществом и некоторым зарегистрированным движимым имуществом (например, транспортные средства, летательные аппараты и именные ценные бумаги), напротив, требуют регистрации для осуществления.

Хотя регистрация залога в отношении большинства движимого имущества не является обязательной, такая регистрация обеспечивает кредитора преимущественным правом на предмет залога. Если два или более кредиторов получают обеспечительные интересы в отношении одного и того же предмета залога (будь то движимое или недвижимое имущество), законодательство отдает приоритет обеспечительным интересам в том порядке, в каком они зарегистрированы. Таким образом, кредитор, который ранее подал заявку на регистрацию, будет иметь преимущество.

Расходы, связанные с оформлением обеспечительного интереса, уже минимальны и не могут быть уменьшены еще больше.

 

5.4      Может ли агент или доверительный управляющий удерживать обеспечение от имени группы кредиторов?

Казахстан не признает трасты, и, соответственно, обеспечение должно предоставляться ​​фактическим кредитором, т.е. кредитором, который предоставляет заем. Соответственно, согласно казахстанскому праву, доверительный управляющий (который не является фактическим кредитором заемщика) не может удерживать обеспечение и выступать в качестве залогодержателя от имени кредиторов. Структура параллельного долга представляется решением вышеуказанного вопроса, будучи исполнимой в Казахстане. Следует отметить, однако, что такая структура не была испытана в казахстанских судах и теоретически существует риск того, что структура параллельного долга может быть оспорена как фиктивная сделка для целей законодательства Республики Казахстан. Соответственно, не ясно, применимы ли в Казахстане меры обеспечения (например, параллельный долг), при которых доверительный управляющий/агент выступает в качестве держателя обеспечения от имени кредиторов. Приведение в исполнение может занять до шести месяцев с момента невозможности реализации заложенного имущества.

 

5.5      Какие необходимо принять меры для реализации кредитором своего обеспечения? Сколько занимает такая процедура? Требуется ли для этого постановление суда?

Кредитор должен попытаться реализовать залог посредством открытого аукциона и взыскать задолженности из выручки от продаж. Выручка от продажи будет использоваться, прежде всего, для покрытия расходов, понесенных в связи с исполнением и реализацией (в том числе штрафы, наложенные на должника судебным приставом во время исполнения). После этого выручка будут направлена на погашение долгов. Остаток, если таковой имеется, будет возвращен должнику. Договор залога может быть принудительно исполнен либо в порядке судебного надзорного производства, либо во внесудебном порядке. В соответствующем договоре залога необходимо указать режим принудительного исполнения (то есть через суд или без участия суда). Постановление суда требуется, соответственно, только в случае надзорного производства.

 

5.6      Может ли кредитор обращать взыскание на имущество и какие применяются в связи с этим ограничения?

Обеспеченный кредитор не может просто овладеть залогом (за исключением денежных средств и дебиторской задолженности).

 

5.7      Как повлияет начало процедуры банкротства на возможность кредиторов обращать взыскание на обеспечение в виде имущества проектной компании? Пожалуйста, укажите детали любых привилегированных кредиторов.

Окончательная ликвидация казахстанского юридического лица (т.е. банкротство) включает в себя реализацию активов должника, распределение доходов кредиторам в порядке, установленном в статье 75 Закона «О банкротстве» (например, обеспеченные кредиторы являются кредиторами «третьей очереди», а необеспеченные кредиторы – «пятой (последней) очереди», и их требования удовлетворяются только после удовлетворения требований всех других кредиторов в течение длительного и непрозрачного процесса ликвидации), и ликвидацию должника.

 

5.8      Существуют ли законы, регулирующие контракты, которые не признаются местными судами? Признаются ли судами международные арбитражные оговорки? Существуют ли споры, в которых судами не признается арбитраж?

В соответствии с общей концепцией законодательства Республики Казахстан, договор может регулироваться иностранным законодательством, если имеется какой-либо иностранный элемент (например, одна из сторон является иностранным лицом, договор исполняется за границей или касается имущества, находящегося за рубежом). Существуют некоторые исключения из этого правила, например, договоры, относящиеся к акциям казахстанских юридических лиц или недвижимому имуществу, находящемуся в Республике Казахстан, должны регулироваться законодательством Республики Казахстан.

Казахстанские суды в общем не приводят в исполнение решения иностранных судов, если Казахстан не имеет договора с соответствующим иностранным государством о взаимном признании и исполнении судебных решений. Казахстан заключил такие договоры только с несколькими странами, а именно: странами СНГ, Турцией и Китаем. Тем не менее такого договора нет между Казахстаном и Соединенным Королевством, США, Ирландией или любой другой западной страной. Соответственно, решения судов западных стран вообще не будут приводиться в исполнение в Казахстане. Таким образом, не рекомендуется передавать споры на рассмотрение в английские суды, если казахстанский заемщик не имеет материальных ценностей за пределами Казахстана, против которых может быть исполнено решение английского суда.

Иностранные арбитражные решения, однако, как правило, подлежат исполнению в Казахстане в соответствии с законодательством. Казахстан является членом Нью-Йоркской конвенции 1958 года О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, и, если иностранное арбитражное решение вынесено в другом государстве-участнике, такое решение, как правило, должно быть приведено в исполнение казахстанскими судами без рассмотрения дела по существу, с учетом требований, изложенных в Конвенции, и определенных процессуальных норм казахстанского законодательства. Следует отметить, однако, что на практике исполнение иностранных арбитражных решений в Казахстане может быть затруднено.

Наименее привлекательным вариантом является направление споров в суды Казахстана. Хотя, безусловно, казахстанские судебные решения подлежат исполнению в Казахстане, местные суды иногда воспринимаются как простые, восприимчивые к влиянию и предвзятые в пользу местных сторон.

 

6. АКТУАЛЬНЫЕ ТЕМЫ

6.1 Укажите, пожалуйста, актуальные темы в сфере проектного финансирования в вашей юрисдикции.

Была введена так называемая Государственная программа по форсированному индустриально-инновационному развитию Республики Казахстан на 2010-2014 годы (Программа индустриализации). Она предусматривает осуществление не менее 15 проектов ГЧП в год на общую сумму более 900 млрд тенге (эквивалент - 6 млрд долларов США) к 2015 году. В поддержку Программы индустриализации, 29 июня 2011 года Правительством Республики Казахстан была утверждена так называемая Программа по развитию государственно-частного партнерства в Республике Казахстан на 2011-2015 годы (Программа ГЧП), в рамках которой Министерство экономического развития и торговли в качестве ответственного государственного органа должно способствовать созданию соответствующей законодательной и нормативной базы для реализации инфраструктурных проектов в Казахстане с использованием механизмов ГЧП.

Для целей реализации Программы индустриализации Правительством Республики Казахстан была разработана так называемая «Индустриальная карта развития» (Индустриальная карта развития). Индустриальная карта развития предусматривает перечень из более чем 100 индустриальных проектов, которые должны быть завершены к 2015 году по всему Казахстану, и, среди прочего, устанавливает соответствующие государственные или квазигосударственные органы, ответственные за каждый конкретный проект (например, акимат (т.е. аким) Акмолинской области отвечает за строительство Цементного завода в Акмолинской области к концу 2012 года с участием частного инвестора ТОО «BI-Cement»).



[1] Текст данной статьи является переводом с английского языка и мы не гарантируем корректность перевода.

[2] Данный анализ был проведен над проектом закона на тот момент не вступившего в силу. Возможно не все положения проекта закона отражены в финальной версии текста вступившего в силу закона.

Шаймерден Чиканаев
Партнер
Сот. тел.: +7 701 787-80-20
Эл. почта: finance_securities@gratanet.com

 

Скачать статью 

Шаймерден Чиканаев

Партнер, Руководитель практики "Банки и финансы"