26.12.2013

Как привлечь частные инвестиции в инфраструктуру Казахстана: взгляд юриста

«Жизнь страны менялась с каждым столетием. Менялась одежда, совершенствовалось оружие, и были усмирены картофельные бунты, люди научились брить бороды. Полетел первый воздушный шар. Были изобретены железные близнецы – пароход и паровоз. Затрубили автомашины. А дорога осталась такой же, какой она была при Соловье-разбойнике. Горбатая, покрытая вулканической грязью или засыпанная пылью, ядовитой, словно порошок от клопов, – протянулась отечественная дорога мимо деревень, городов, фабрик и колхозов, протянулась тысячеверстной западней. По ее сторонам, в желтеющих, оскверненных травах валяются скелеты телег и замученные, издыхающие автомобили.»

 «Золотой теленок»  – роман И.Ильфа и Е. Петрова

 I. Введение

«Нет, это не Рио-де-Жанейро, это гораздо хуже» Золотой теленок

Удивительно, но факт: народ Республика Казахстан - это совсем небольшое сообщество людей (не больше одного мегаполиса США) буквально сидящее на гигантских  богатствах (огромная территория страны, нефть, газ, уголь и бог знает что еще) и при этом до сих пор, большей частью, вынужденное ездить по разбитым дорогам, пользоваться водой из проржавевших труб и электричеством от обветшавших электрических сетей времен царя Гороха.

И вроде бы наши власти с завидной оптимистичностью и периодичностью заявляют об очередных прожектах: кластеры, государственные программы индустриально-инновационного развития (ГПФИИР), программы «Ак булак», «Дорожная карта бизнеса — 2020» и т.д., а воз и ныне там.

Тем не менее, есть надежда, что истеблишмент, наконец-то, пришел к пониманию, что если и дальше позволить бюрократии распиливать бюджетные средства под очередную государственную программу,  можно пропустить точку невозврата для страны. Более того, есть понимание, что развитие инфраструктуры только за счет государственного бюджета не возможно и не эффективно, а требуется создать благоприятные условия для привлечения частного капитала.

Одним из принципиальных условий для привлечения иностранного и местного частного капитала в инфраструктурные проекты является адекватная законодательная база, которая позволяет структурировать перспективные с точки зрения финансирования проекты на принципах проектного финансирования и государственно-частного партнерства (т.е. ‘bankableprojects’)

Что интересно, с точки зрения законодательной базы, в последние два годы в Казахстане были приняты очень хорошие и правильные законы, анализ которых и является предметом настоящей статьи.

II.     Законодательные новеллы

«Таковы суровые законы жизни. Или, короче выражаясь, жизнь диктует нам свои суровые законы.» Золотой теленок

(i)     Закон о проектном финансировании

Проектное финансирование в строгом понимании этого термина (т.е. финансирование инвестиционных проектов, при котором источником обслуживания долговых обязательств являются денежные потоки, генерируемые проектом) до настоящего времени не опробовано в Казахстане в виду отсутствия соответствующей законодательной базы.  Так называемые сделки по "проектному финансированию" до сих пор имевшие место в Казахстане, по сути, представляли собой обычные банковские займы, в основном со стороны таких международных финансовых институтов как Европейский банк реконструкции и развития, Азиатский банк развития и Международная финансовая корпорация (IFC), которые, так или иначе, обеспечивались государственными гарантиями и/или залогами заемщика.

Однако 6 февраля 2012 года вступил в силу Закон Республики Казахстан от 12 января 2012 № 539-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам проектного финансирования», который ввел в законодательство понятие «проектное финансирование» и другие концепции из международной практики, путем внесения изменений и дополнений в Закон «О секьюритизации» (теперь Закон Республики Казахстан от 20 февраля 2006 № 126-III «О проектном финансировании и секьюритизации»).

Ниже приводим основные изменения и дополнения, внесенные Законом о проектном финансировании:

1) Законом о проектном финансировании введено понятие «проектного финансирования», определяемого как «способ организации финансирования долгосрочного проекта под уступку прав требования, обеспечением которого являются ожидаемые систематические денежные платежи за создание и передачу имущества, а также оказание услуг и (или) производство товаров и (или) выполнение работ в процессе использования созданного имущества».

2) Сделки по проектному финансированию согласно казахстанскому законодательству предполагают «заказчика» (который может быть физическим или юридическим лицом, или государством в лице Правительства Республики Казахстан или местного исполнительного органа (т.е. акимата), а также уполномоченных государственных органов), который заключает так называемый «базовый договор» (базовый договор определяется как письменное соглашение, по которому одна сторона обязуется создать и передать другой стороне имущество или оказать услуги и (или) произвести товары и (или) выполнить работы в процессе использования созданного имущества), и «исполнителя» (исполнитель определяется как юридическое лицо, которое в соответствии с базовым договором создает и передает имущество, а также оказывает услуги и (или) производит товары и (или) выполняет работы в процессе использования созданного имущества) и, кроме некоторых исключений, указанных ниже, с дополнительным привлечением так называемой «специальной финансовой компании» (т.е. юридического лица, создаваемого только для осуществления сделок проектного финансирования и секьюритизации, в пользу которой уступаются права требования (далее «СФК»)).

3) Исполнитель на основании подписанного базового договора привлекает для проекта финансирование за счет займов (путем заключения договоров займа с кредиторами и/или выпуска облигаций или получения финансирования от СФК) и уступает права требования по базовому договору кредиторам или СФК в качестве обеспечения или предоставляет иное обеспечение.

4) В соответствии с Законом о проектном финансировании, соответствующий Исполнитель для проекта с участием государства выбирается на конкурсной основе в соответствии с Законом «О концессиях».

5) Закон о проектном финансировании позволяет Заказчику заменить Исполнителя в любое время в ходе реализации проекта при неисполнении или ненадлежащем исполнении Исполнителем своих обязательств, определенных в базовом договоре.

6) Перечень инвестиционных проектов с участием государства, которые Казахстан намерен реализовать на условиях проектного финансирования, определяется Правительством Казахстана на постоянной основе.

7) СФК, по сути, это компания специального назначения (SPV), чья деятельность строго ограничена сделками проектного финансирования, и Законом прямо предусмотрено, что любая деятельность СФК, выходящая за рамки сделок проектного финансирования, является недействительной (концепция ‘bankruptcyremoteness’).

8)     Так называемые «выделенные активы» (выделенные активы в основном состоят из уступаемого права (дебиторская задолженность), а также денежные средства на счетах банка-кастодиана, полученных от выплат уступленной дебиторской задолженности СФК, используются только в интересах защиты прав кредиторов, а обращение взыскания на выделенные активы в ходе процедур банкротства СФК запрещено.

9)     Интересно, что юридические лица, зарегистрированные или имеющие аффилиированных лиц в определенных оффшорных странах или странах, внесенных в черный список, не вправе прямо или косвенно владеть и/или пользоваться и/или распоряжаться голосующими акциями/долями участия в уставном капитале СФК.

10) Важно отметить, что если одной из сторон в сделке проектного финансирования является Республика Казахстан, обязательным требованием Закона является участие СФК. Сделки проектного финансирования также должны осуществляться с участием СФК, если об этом имеется требование хотя бы одного из кредиторов.

В целом можно констатировать, что Закон о проектном финансировании создал, наконец-то, основу для структурирования сделок на принципах проектного финансирования в Казахстане.

Тем не менее, хотя только практика применения позволит выявить недоработки, но уже сейчас можно отметить следующий существенный недостаток нового закона: статья 6-7 предполагает что «право собственности на имущество, созданное по базовому договору по заказу государства, принадлежит государству».  Данная норма права, фактически, ограничивает возможность структурировать проекты с участием государства только как BTO («Строительство — передача — управление») проекты.

(ii)   Закон о ГЧП

Помимо Закона о проектном финансировании, необходимо отметить Закон Республики Казахстан от 4 июля 2013 г. No. 131-V ЗРК «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан в связи с внедрением новых форм государственно-частного партнерства и расширением сфер его применения» который вступил в силу 22 июля 2013 г. (за исключением некоторых положений) (далее «Закон о ГЧП»).

Основной целью закона является внедрение новых форм ГЧП, включая строительство-владение-эксплуатация (BOO), строительство-эксплуатация-передача (BOT) и проектирование-строительство-финансирование-эксплуатация (DBFO) в Республике Казахстан (до этого в Казахстане в рамках концессии были возможны только контракты BTO (строительство-передача-эксплуатация), и узаконивание такой концепции, как «платеж за эксплуатационную готовность».

Ниже приводим основные изменения и дополнения, внесенные Законом «О ГЧП»:

Водный кодекс

  • Закон «О ГЧП» отменил ограничение на передачу некоторых так называемых «водохозяйственных сооружений, имеющие особое стратегическое значение» из государственной собственности в аренду или доверительное управление частному лицу. В частности водозаборные сооружения, насосные станции, водопроводные очистные сооружения, обеспечивающие водоснабжение городов, находящиеся в государственной собственности теперь могут быть переданы в аренду и доверительное управление.
  • Важно отметить, что Закон «О ГЧП» не снял законного ограничения на передачу права собственности на водохозяйственное сооружение, имеющее особое стратегическое значение (то есть они все еще не могут быть отчуждены).

Бюджетный кодекс

  • Закон «О ГЧП» уточнил, что договор концессии является частным договором, и обе стороны, в том числе соответствующий государственный орган, имеют права и обязанности. Таким образом, необходимо введение нового определения «государственных концессионных обязательств» в Бюджетный кодекс в целях разграничения ответственности частной стороны и ответственности государственной стороны.
  • Закон «О ГЧП» ввел законную защиту концессионных обязательств от секвестирования.

Закон «О естественных монополиях и регулируемых рынках»

  • Благодаря Закону «О ГЧП» концессионеры, которые являются субъектами так называемой «естественной монополии», получают специальные тарифы (которые могут быть определены на основе специальных формул расчета, оговоренных в договорах концессии) и будут освобождены от общего тарифного регулирования. Это означает, что когда общие тарифы, применимые к большинству субъектов естественной монополии, снижаются Агентством по регулированию естественных монополий, концессионер будет защищен от риска неисполнения своих обязательств по погашению задолженности из-за отсутствия доходов от проекта.
  • Однако это не значит, что концессионеры, которые являются субъектами естественной монополии, не подлежат регулированию; Агентство по регулированию естественных монополий получит право, помимо прочего, участвовать в утверждении технико-экономического обоснования, конкурсной документации и проекта договора концессии, в том числе любых вносимых в них изменений и дополнений, связанных с любым изменением тарифов, а также осуществлять контроль за выполнением договора концессии в части соблюдения тарифов, предусмотренных в договоре концессии.

Закон «О концессиях»

  • Закон «О ГЧП» установил новое определение «концессионера» с тем, чтобы обеспечить возможность частным предпринимателям выступать в качестве концессионера (прежде только юридическое лицо могло выступать в качестве концессионера). Что важно, закон по-прежнему запрещает группе юридических лиц в качестве консорциума выступать в роли концессионера.
  • Определение «концессии» изменено с тем, чтобы обеспечить существование других форм ГЧП (например, BOT, BOO, DBFO и т.д.) в соответствии с договором концессии.
  • Закон «О ГЧП» вводит понятие «государственно-частного партнерства», которое определяется как «форма сотрудничества между государством и субъектами частного предпринимательства, направленная на финансирование, создание, реконструкцию, и/или эксплуатацию объектов социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения».
  • Закон «О ГЧП» гласит, что после завершения стадии создания или реконструкции право собственности на соответствующие объекты концессии может быть передано в государственную собственность или такие концессионные объекты могут оставаться в частной собственности концессионера, в зависимости от условий договора концессии (согласно действующему законодательству проект может квалифицироваться как концессия, только если он относится к имуществу, принадлежащему (или в случае создания подлежащий отнесению к собственности) государственному органу). Возможность иметь объекты концессии в частной собственности позволяет структурировать другие формы ГЧП (например, BOT, BOO, DBFO и т.д.) по договору концессии. Важно отметить, что если концессионный проект включает софинансирование со стороны концедента и/или компенсацию определенного объема инвестиционных затрат, то соответствующие объекты концессии должны быть переданы в государственную собственность.
  • Закон «О ГЧП» поясняет, что объекты концессии не могут выступать предметом залога и отчуждения, пока соответствующий договор концессии продолжает действовать, а любые взаимные обязательств по нему еще не исполнены.
  • Закон «О ГЧП» также вводит так называемую «плату за доступность объекта концессии» и «субсидии от государства» в качестве дополнительных источников дохода и компенсации расходов концессионера, которые перечислены в статье 7 Закона «О концессии». «Плата за доступность объекта концессии» включают в себя выплаты из соответствующего государственного бюджета в качестве (i) компенсации определенного объема инвестиционных затрат концессионера, и (ii) компенсации определенных эксплуатационных затрат концессионера и, если применимо, (iii) любого комиссионного сбора за доверительное управление государственным имуществом (т.е. объектом концессии) или арендную плату, уплачиваемую государством, за пользование объектом концессии, принадлежащим концессионеру, и регулярно выплачиваемую в течение срока концессионного проекта в зависимости от производительности концессионера. Для каждого конкретного концессионного проекта источники возмещения затрат и получения доходов концессионера, как ожидается, будут определяться на основе результатов конкурса по выбору концессионера.
  • Закон «О ГЧП» поясняет, что компенсация инвестиционных затрат не должна рассматриваться как одна из мер «государственной поддержки» в соответствии со статьей 14 Закона «О концессиях», а скорее как один из источников возмещения затрат и получения дохода концессионера, предусмотренных статьей 7 Закона «О концессиях».
  • Закон «О ГЧП» вводит дополнительное ограничение, заключающееся в том, что если не предусматривается передача создаваемого объекта концессии в государственную собственность (т.е. он останется в частной собственности после создания), концессионер не может ожидать (i) поручительств государства по инфраструктурным облигациям, и (ii) государственных гарантий по займам, и (iii) софинансирования со стороны государства, которое предоставляется в качестве мер государственной поддержки (т.е. другие меры государственной поддержки в соответствии со статьей 14 Закона «О концессиях» по-прежнему применимы).
  • Закон «О ГЧП» предусматривает, что общий объем обязательств концедента, связанных с (i) обязательством компенсировать инвестиционные затраты концессионера, (ii) поручительствами государства по инфраструктурным облигациям, и (iii) государственными гарантиями по займам, (iv) передачей концессионеру исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, которые принадлежат государству, (v) предоставлением натурных грантов, и (vi) софинансированием концессионного проекта, не должна превышать общего объема затрат концессионера на создание и/или реконструкцию объекта концессии, которые будут понесены в рамках соответствующего договора концессии.
  • Согласно закону конкурсы на потенциальные концессионные проекты, которые либо (i) требуют сбора и анализа инновационных, творческих, архитектурно-планировочных или организационно-технических решений или нововведений, либо (ii) требуют проведения экспериментов или исследований, должны будут проводиться в два этапа, а не в один, как ранее предусматривалось законодательством.
  • Закон «О ГЧП» упрощает квалификационные требования к концессионерам, так, что вместо ранее применимого законного требования к концессионеру иметь собственный капитал, составляющий не менее 20 процентов по отношению к стоимости объекта концессии, концессионер теперь обязан (i) иметь собственный капитал, составляющий не менее 10 процентов от стоимости объекта концессии, или (ii) предоставить банковскую гарантию на сумму, составляющую не менее 10 процентов по отношению к стоимости объекта концессии.
  • Предусматривается также, что концессионер теперь имеет возможность передавать или закладывать свои права по договору концессии, но только с предварительного согласия концедента.

Опять же, принятие Закона «О ГЧП» в целом значительно улучшило правовую основу для реализации инфраструктурных проектов в Казахстане и привлечения частного капитала для финансирования.

Предварительный анализ Закона о ГЧП, тем не менее, показал, что не все проблемные моменты по регулированию ГЧП в Казахстане были решены, в частности:

1) Закона «О ГЧП» по-прежнему предусматривает возможность получения «платы за доступность» только по концессионным проектам, которые отнесены к категории «социально значимых», например, детские сады, но не электростанции.

2) Закон «О ГЧП» так и не ввел концепции «прямого соглашения» (‘directagreement’) и «права вмешательства» (‘stepinright’) которые зачастую важны для привлечения международных кредиторов.

3) Специальные тарифы в форме формулы, которые могут быть закреплены в договорах концессии как описано выше, применимы только к регулируемым услугам субъектов естественной монополии. На практике это означает что, например, концессия не сможет решить проблему с долгосрочным и предсказуемым тарифом для строительства электростанции, так как производство электрической энергии не является сферой естественной монополии.

III.  Заключение

«Раз в стране бродят денежные знаки, то должны же быть люди, у которых их очень много.» Золотой теленок

Согласно недавнему заявлению нового главы Национального банка Кайрата Келимбетова, средства единого национального пенсионного фонда будут направляться, в первую очередь, на финансировании республиканских инфраструктурных проектов, а не за рубеж. Данное заявление и в принципе адекватная правая база, описанная выше, дает основания для осторожного оптимизма, что в Казахстане будут грамотно использованы аккумулированные пенсионные накопления, что в свою очередь  позволит развить местный рынок ценных бумаг и привлечь местный и иностранный частный капитал для обновления инфраструктуры Казахстана.

Шаймерден Чиканаев

Партнер

Юридическая фирма «GRATA»  

Шаймерден Чиканаев

Партнер, Руководитель практики "Банки и финансы"