27.05.2016

Новый Закон Республики Казахстан «Об арбитраже»: Внимание некоторым проблемным моментам

16 апреля текущего года вступил в силу Закон Республики Казахстан («РК») «Об арбитраже», который за столь короткий промежуток времени успел вызвать много вопросов и местами негодований среди практикующих юристов. В настоящей статье автор попытается ответить на наиболее часто задаваемые вопросы наших клиентов, а также выразить мнение по толкованию некоторых его положений.

Первое впечатление, которое складывается при прочтении Закона, это явное желание законодателя «зарегулировать» деятельность арбитража в РК, а также защитить интересы государства местами в ущерб интересам бизнеса. Получившийся в результате текст создал неопределенность по целому ряду вопросов. В результате, мы опасаемся, что закон может вызвать обратный эффект и фактически простимулировать развитие арбитражей за пределами РК, по причинам, которые описаны ниже.

1.     Право на односторонний отказ от арбитражной оговорки

1.1.    Арбитражная оговорка – процессуальное соглашение или гражданско-правовая сделка?

Пожалуй, наиболее противоречивым и «инновационным», по нашему мнению, является п. 5 ст. 9 Закона, который предусматривает следующее:

«Стороны имеют право до возникновения спора в одностороннем порядке в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Республики Казахстан отказаться от арбитражного соглашения, уведомив об этом вторую сторону в разумные сроки».

Данная норма вызывает как минимум три вопроса.

Первый - насколько она уместна с точки зрения юридической техники. Означало ли отсутствие подобной нормы в предыдущих Законах РК «Об арбитраже» и «О третейских судах», соответственно, невозможность отказа от арбитражной оговорки?

Для ответа на данный вопрос необходимо ответить на вопрос о том, какова правовая природа арбитражной оговорки? Носит ли она процессуальный характер и, тем самым, исключается ли применение к ней ст. 404 Гражданского кодекса РК («ГК») (односторонний отказ от исполнения договора) или все же арбитражная оговорка носит характер гражданско-правовой сделки, и применение к ней ст. 404 ГК допускается.

Данный вопрос является спорным, и по нему высказывались диаметрально противоположные мнения. К примеру, Е.А. Суханов полагает, что третейское соглашение (по аналогии с арбитражной оговоркой – прим. авт.) не является гражданско-правовой сделкой, поскольку, гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения.[1] Арбитражная оговорка подобных отношений не порождает.[2]

С данным утверждением можно согласиться, поскольку, действительно, арбитражная оговорка не отвечает на вопрос о том, кто прав, а кто не прав по существу спора, она скорее отвечает на вопрос о том, каким образом (в каком суде) будет разрешаться тот или иной спор.

Вместе с тем, Ю.Г. Басин высказывал не менее авторитетное мнение о том, что: «односторонний отказ от арбитражной оговорки допустим только по общим основаниям одностороннего отказа (одностороннего расторжения) от договора (см. ст. 404 ГК). При отсутствии такого основания арбитражная оговорка, от которой отказался один из ее участников, сохраняет свою обязательную силу . . . »[3]

Более того, в общепринятой практике к требованиям о признании арбитражных оговорок недействительными применяются общие нормы о недействительности сделок (ст. ст. 157-159 ГК), что может служить подтверждением того, что арбитражная оговорка является гражданско-правовой сделкой.

Но и этому можно возразить, поскольку нормы ст. ст. 157-159 ГК могут применяться в силу отсутствия иных норм, специально регулирующих вопросы признания недействительными процессуальных соглашений.

Мы не беремся утверждать, какое из озвученных выше мнений является верным. Однако полагаем, что п. 5 ст. 9 Закона РК «Об арбитраже» направлен на разрешение именно данного противоречия, и излагает четкое намерение законодателя о том, что, во избежание всяких сомнений, ст. 404 ГК применяется к арбитражным оговоркам.

1.2.    Целесообразность права на отказ от арбитражной оговорки

Полагаем, что п. 5 ст. 9 Закона создает неопределенность в вопросе о том, кто и где будет разрешать тот или иной спор, возникающий между сторонами. Это особенно актуально для споров с участием нерезидентов.

Все дело в том, что при заключении сделки, осложненной иностранным элементом (контрагентом выступает нерезидент РК либо товар поставляется из зарубежа или отправляется зарубеж), принимая решение о заключении сделки, стороны исходят из различных факторов риска, включая суд, который будет разрешать спор.

Например, компания резидент РК намерена поставить товар нерезиденту заграницу. Заключая арбитражную оговорку о разрешении споров в арбитраже в РК, обе стороны исходят из определенных ожиданий. Нерезидент предполагает, что арбитраж будет более гибок по сравнению с судами РК общей юрисдикции (например, возможность ведения разбирательства на английском языке и с привлечением иностранных арбитров), тогда как резидент РК исходит из того, что РК является участницей Нью-Йоркской конвенции 1958 г. «О взаимном признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», что позволит признать и исполнить решение казахстанского арбитража в стране местонахождения нерезидента.

В любом случае, при заключении договора, стороны исходят из определенных ожиданий о том, каким образом будут развиваться события в случае возникновения спорной ситуации, и неопределенность в этом вопросе создаст путаницу.

К примеру, в случае одностороннего отказа со стороны нерезидента резидент, намеревающийся предъявить к нему иск, должен будет мыслить следующим образом:

(1)   Могут ли суды РК рассмотреть спор с участием нерезидента? Для ответа на данный вопрос необходимо изучить наличие оснований, предусмотренных ст. 466 Гражданского процессуального кодекса РК («ГПК»). В соответствии с ч. 1 ст. 466 ГПК, «суды Республики Казахстан рассматривают дела с участием иностранных лиц, если организация-ответчик находится или гражданин-ответчик имеет место жительства на территории Республики Казахстан». В соответствии с ч. 2 ст. 466 ГПК, помимо прочих оснований, «суды Республики Казахстан также рассматривают дела с участием иностранных лиц в случаях, когда: . . . орган управления, филиал или представительство иностранного лица находятся на территории Республики Казахстан; . . . ответчик имеет имущество на территории Республики Казахстан; иск вытекает из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место или имело место на территории Республики Казахстан; . . . ».

(2)   Если указанные основания присутствуют, и суды РК вправе рассмотреть спор с участием нерезидента, возникает следующий вопрос - достаточно ли имущества нерезидента на территории РК для исполнения решения суда? Резидент РК, получив решение, может оказаться в ситуации, когда его будет невозможно исполнить;

(3)   Из этого вытекает третий вопрос – если имущества нерезидента в РК окажется недостаточно для исполнения решения, можно ли решение судов РК исполнить в стране местонахождения нерезидента? Ответ на данный вопрос также может оказаться неоднозначным, поскольку, как мы понимаем, у РК имеется всего лишь 13 соглашений о взаимном признании и исполнении иностранных решений. Также имеются соглашения в рамках стран Содружества независимых государств.[4] В результате, может сложиться ситуация, когда рассмотрение спора в РК с участием нерезидента РК может оказаться бессмысленным, если решение невозможно будет исполнить в отношении нерезидента за пределами РК;

(4)   В этом случае, резидент РК будет вынужден предъявлять иск к нерезиденту по месту нахождения нерезидента, его имущества, а также по иным основаниям, которые предусмотрены процессуальным законодательством иностранных государств, в которых нерезидент имеет то или иное присутствие. Вероятность подобного развития событий создает много неопределенностей (стоимость разрешения спора в иностранном государстве, время, языковой барьер и т.д.);

(5)   Аналогичным образом, если нерезидент РК заявляет требования к резиденту РК, вероятность его обращения в суды РК общей юрисдикции в случае одностороннего отказа от арбитражной оговорки может вызывать у нерезидента серьезные опасения, как с точки зрения языкового барьера, так и с точки зрения отсутствия доверия к судам РК.

Согласитесь, а стоит ли подобная неопределенность того, чтобы разрешать споры в арбитражах РК в соответствии с Законом РК «Об арбитраже»? Не проще ли договориться о том, чтобы разрешать споры в международном арбитраже вне пределов РК, к примеру, в Стокгольме?[5]

В результате, предоставление стороне права на односторонний отказ от арбитражной оговорки в императивном порядке (без права на исключение его применения по соглашению сторон) может привести к ситуации, когда для получения большей определенности, сторонам будет проще избежать применения к ним Закона РК «Об арбитраже», т.е. договориться о разрешении споров за пределами РК.

1.3.    Предусматривает ли, все-таки, п. 5 ст. 9 Закона «Об арбитраже» право на отказ от арбитражной оговорки?

Формулировка п. 5 ст. 9 Закона не является достаточной конкретной:  

«Стороны имеют право до возникновения спора в одностороннем порядке в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Республики Казахстан отказаться от арбитражного соглашения, уведомив об этом вторую сторону в разумные сроки».

Приведенная норма гласит, что отказ от арбитражной оговорки должен соответствовать ст. 404 ГК. В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК, односторонний отказ от исполнения договора допускается в случаях, предусмотренных ГК, иными законодательными актами или соглашением сторон. В п. 2 и п. 3 ст. 404 ГК указаны основания для отказа от договора, такие как: невозможность исполнения обязательства, основанного на договоре; признание стороны банкротом; изменение или отмена акта государственного органа, на основании которого заключен договор; а также заключение договора без указания срока. 

Нам трудно представить как указанные в п. 2 и п. 3 ст. 404 ГК основания для отказа от договора могут быть применимы к одностороннему отказу от арбитражной оговорки. Поэтому, полагаем, что, ссылаясь на ст. 404 ГК, законодатель имел в виду п. 1 ст. 404, который не служит самостоятельным основанием для одностороннего отказа, и указывает, что основание для одностороннего отказа должно вытекать из договора или закона.

В свою очередь, п. 5 ст. 9 Закона РК «Об арбитраже» только отсылает к ст. 404 ГК и при его буквальном толковании не служит самостоятельным основанием для одностороннего отказа. В связи с чем, могут возникать споры о том, действительно ли Закон предоставляет право на односторонний отказ от арбитражной оговорки?

С другой стороны, в п. 5 ст. 9 Закона говорится о необходимости уведомления стороны об одностороннем отказе в разумные сроки, что, наверное, предполагает, что п. 5 ст. 9 Закона все же является самостоятельным основанием для отказа от арбитражной оговорки, поскольку в нем описан порядок отказа.

1.4.    До какого момента такой отказ возможен?

Вопросы вызывает момент, до которого сторона может отказаться от договора в соответствии с п. 5 ст. 9 Закона. В указанной норме указано, что сторона может отказаться от арбитражной оговорки «до возникновения спора».

Не понятно, каким образом определять момент возникновения спора: моментом предъявления иска или же моментом возникновения разногласий сторон по существу спора посредством, например, корреспонденции?

Полагаем, что данный вопрос требует разъяснения, поскольку он вызовет не мало споров о действительности арбитражной оговорки и наличии компетенции арбитража рассматривать тот или иной спор.

1.5.    Какие решения можно предложить?

Одним из наших коллег выражалось мнение о том, что применение Закона РК «Об арбитраже» и соответственно риск применения п. 5 ст. 9 Закона (право на односторонний отказ от арбитражной оговорки) можно минимизировать либо вовсе исключить посредством так называемого «depecage», т.е. указания в договоре о том, что к арбитражной оговорке будет применяться право, отличное от права, применимого к договору, например, право Швейцарии, тогда как сам договор будет, например, регулироваться правом РК.

Данное предложение достаточно обоснованно, но мы все же полагаем, что подобная опция не позволит избежать применения Закона РК «Об арбитраже» и соответственно, исключить реализацию права на односторонний отказ от арбитражной оговорки, поскольку, как указано в преамбуле закона, он «регулирует общественные отношения, возникающие в процессе деятельности арбитража на территории Республики Казахстан, а также порядок и условия признания и приведения в исполнение в Казахстане арбитражных решений».

Как указано выше, ключевое значение для применения норм Закона РК «Об арбитраже» имеет факт проведения арбитража в РК, и в силу этого, в случае если местом проведения арбитражного разбирательства (seat) является РК, исключить применение Закона РК «Об арбитраже» посредством «depecage» будет невозможно.

Полагаем, что неопределенности, описанные выше, можно устранить, лишь предусмотрев, что спор будет разрешаться за пределами РК и, тем самым, избежав применения Закона РК «Об арбитраже», по крайней мере, до внесения в него соответствующих изменений.

В связи с чем, полагаем, что исключение из Закона права на односторонний отказ от арбитражной оговорки имеет важное значение для развития арбитража в РК, поскольку это позволит устранить описанные выше неопределенности. 



[1] Суханов Е.А., «Об одном решении арбитражного суда» (http://arbitrage.spb.ru/jts/2000/5/art05.html).

[2] Следует отметить, что в настоящее время, в силу внесения изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, взгляды Суханова Е.А. утратили актуальность. Вместе с тем, они не утратили актуальность в контексте Гражданского кодекса Республики Казахстан.

[3] Басин Ю.Г., Избранные труды по гражданскому праву.

[4] Следует учесть, что законодательство некоторых иностранных государств допускает признание и исполнение иностранных судебных решений без требования о наличии международного договора, например, в Англии.

[5] По нашему мнению, действие Закона РК «Об арбитраже» в силу преамбулы закона, ограничивается территорией РК. То есть, применение закона можно исключить, предусмотрев разрешение споров в арбитраже за пределами РК, поскольку к такому арбитражному разбирательству будет, соответственно, применяться процессуальный закон иностранного государства. 

Читать далее

Автор:

Тукулов Б.А.

Партнер, Судебная практика

Юридическая фирма «GRATA International»

Бахыт Тукулов

Партнер, Директор Департамента Судебной Практики