18.05.2016

Новые старые правила закупок

Правила закупок для недропользователей требуют корректировки. Сейчас они позволяют покупать товар у аффилированных лиц из одного источника, предъявляют противоречивые требования к подрядчикам, намеревающимся использовать субподряд и не защищают от недобросовестных «отказников».

По данным Министерства энергетики, в 2015 году объем закупок недропользователями товаров, работ и услуг (ТРУ) составил $14,5 млрд[1] (в том числе около $10,4 млрд пришлось на закупки по 4 стабилизированным контрактам: Тенгизшевройл, Карачаганак, Кашаган, Маерск, и около $4,1 млрд – на остальных недропользователей). Эту сумму вполне можно сравнить с товарооборотом между Казахстаном и странами ЕАЭС за прошлый год ($15,7 млрд), поэтому неудивительно, что многие поставщики стараются влиться в эту систему закупа.

Вместе с тем с октября прошлого года закупки основной массы недропользователей стали регулироваться не Правилам 133[2], а новыми Правилами 96[3].

Принципиально их текст практически слово в слово (пункт в пункт) повторяет текст Правил 133. Единственным существенным отличием можно считать невключение в новые Правила редакций пунктов 11 и 12 Правил 133. Напомним, что пункт 11 содержал пять оснований, при которых запрещалось осуществлять закуп, в том числе: (подпункт 1) у юридических лиц, близкие родственники, супруги и свойственники руководителей которых обладают правом принимать решение о выборе подрядчика либо являются работником недропользователя. В свою очередь пункт 12 запрещал двум и более аффилированным лицам участвовать в тендере отдельно, а не в составе консорциума.

В принципе, если учитывать, что сейчас тендер проводится в два этапа, где на первом проходит квалификационный отбор, а на втором допущенные участники предоставляют ценовые предложения не в конвертах (как ранее), а в электронной системе, а также то, что критерием победы является наименьшая цена, то параллельное участие в закупе нескольких других аффилированных лиц не может рассматриваться как снижение конкуренции. Если я – участник тендера, то пусть будет хоть 10 аффилированных компаний, все мы поставлены в равные условия тем, что критерием является наименьшая цена.

Конечно, некоторые могут возразить, что можно технически предъявить повышенные требования на первом этапе, однако потенциальный поставщик всегда может обжаловать повышенные требования со ссылкой на положения Правил закупок, согласно которым недропользователь не вправе указывать «товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождение товара и наименование производителя, а также иных характеристик, определяющих принадлежность приобретаемых ТРУ отдельному потенциальному поставщику или производителю».  

Таким образом, с удалением пункта 12 Правил 133 можно согласиться ввиду потери его актуальности в связи с переходом к подаче ценовых предложений в электронном виде.

Однако отсутствие в Правилах 96 редакции подпункта 1 пункта 11 Правил 113, влечет серьезные риски существенного увеличения случаев недобросовестных закупок способом из одного источника. Например, имеются жалобы на «существующие на практике факты злоупотребления основных акционеров, которые отдают все без исключения закупки по ТРУ аффилированным с ними компаниям и физическим лицам».

Если ранее в подобных случаях можно было порекомендовать обратиться с жалобой в компетентный орган (Министерство инвестиций и развития либо Министерство энергетики) с просьбой исключить суммы по таким закупкам из сумм, учитываемых компетентный органом в качестве исполнения недропользователем контрактных обязательств (согласно п. 6 статьи 77 Закона РК о недрах и недропользовании), то теперь такое средство защиты против недобросовестных закупщиков исключено. В этой связи, на наш взгляд, крайне желательно «возвратить» в Правила 96 редакцию подпункта 1 пункта 11 Правил 133.

Далее нам хотелось бы остановиться на некоторых спорных положениях, «перекочевавших» в Правила 96.

 

Обеспечение конкурсной заявки

Прежде всего, отметим, что Правила 96 не улучшили положения заказчика в отношении обеспечения конкурсной заявки (как правило, речь идет о предоставлении банковской гарантии в размере 1% от суммы заявленного конкурса).

Хотя Правила 96 подробно описывают порядок действий заказчика и потенциальных поставщиков, а также право заказчика указать требование о предоставлении обеспечения в конкурсной документации, фактически у заказчика отсутствует право применить санкции к участнику конкурса, не предоставившего такое обеспечение. Так, пункты 49-56 (Параграф 6 – Обеспечение конкурсной заявки) не содержат указания о сроке внесения обеспечения. Требование о представлении обеспечения не содержится в пункте 40 (требования к конкурсной заявке). Непредставление обеспечения не указано в исчерпывающем перечне оснований для отклонения заявки, установленном пунктом 65.

Согласно пункту 25 Правил 96 заказчик может установить в конкурсной документации требование о представлении оригинала документа, подтверждающего внесения обеспечения, и такой документ представляется победителем до окончания срока подписания договора. К сожалению, данный пункт не способствует надежной защите интересов заказчика.

Мы считаем, что необходимо прямо указать в Правилах 96 о том, что в случае установления заказчиком требования о предоставлении обеспечения конкурсной заявки в конкурсной документации, нарушение такого требования на этапе подачи заявок влечет отклонение соответствующей конкурсной заявки на этапе ее рассмотрения заказчиком.

 

Скрытое противоречие

Согласно пункту 1 Правил 96, подрядчики, привлекаемые недропользователями для выполнения отдельных видов работ, связанных с проведением операций по недропользованию, в случае привлечения субподрядчиков, обязаны привлекать последних на конкурсной основе согласно процедурам, установленным Правилам. Иными словами, подрядчики обязаны проводить тендеры на субподрядные работы.

Однако подпункт 9 пункта 40 Правил 96 устанавливает обязанность потенциального поставщика, участвующего в тендере на закуп работ, предоставить документы, подтверждающие соответствие его субподрядчиков квалификационным требованиям Правил 96 либо сканированную копию гарантийного письма, подтверждающего, что потенциальные поставщик не намеревается привлекать субподрядчиков.

Таким образом, Правила 96 содержат скрытое противоречие, так как логически, если подрядчик обязан привлекать субподрядчиков на тендерной основе, то на момент получения основного подряда он не имеет представления, какие организации подадут конкурсные заявки и выиграют субподряд, соответственно, он не может предоставить документы, подтверждающие их соответствие квалификационным требованиям Правил 96. Таким образом, подпункт 9 пункта 40 с позиции формальной логики требует либо исключения, либо преобразования его в редакцию, не противоречащую пункту 1 Правил 96.

 

Дубликат

Наконец, некоторые неудобства влечет пункт 38 Правил 96, устанавливающий, что документ, отсканированный с дубликата, считается не представленным потенциальным поставщиком и подлежит отклонению как не соответствующий требованиям конкурсной документации.

Учитывая, что рядом законодательных актов предусмотрен порядок выдачи дубликатов в случае утери оригинала[4], и дубликат несет полную юридическую силу оригинала, мы считаем, что непринятие дубликата нарушает права потенциальных поставщиков, и из данного положения слово «дубликат» необходимо исключить.

Нормы и правила, установленные государством, по возможности должны исключать разночтения, а также возможности для недобросовестных действий со стороны участников регулируемого процесса. А это значит, что Правила 96 нуждаются в доработке.



[1] По среднегодовому обменному курсу 221 тенге за 1 доллар США.

[2] Правила закупок недропользователей, утвержденные постановлением Правительства РК от 14 февраля 2013 года № 133

[3] Правила закупок недропользователей, утвержденные приказом Министра инвестиций и развития Республики Казахстан от 30 января 2015 года № 96

[4] См. например, Правил выдачи дубликата и аннулирования подлинника (удостоверенной копии) утраченного или поврежденного правоустанавливающего документа, утвержденного Приказом и.о. Министра юстиции Республики Казахстан от 24 августа 2007 года № 244

 

Автор: Ерболат Еркебуланов, Партнер, Руководитель департамента «Недропользование» (г. Алматы).

Статья была опубликована в журнале Kazakhstan |2016#1| и в онлайн версии издания.

Ерболат Еркебуланов

Партнер, Руководитель департамента «Недропользование» (г. Алматы)