Экологические риски– как с этим жить? Экологический дью дилидженс и его сравнение с экологическим аудитом

Экологические риски– как с этим жить?
Экологический дью дилидженс и его сравнение с экологическим аудитом

Многие компании-недропользователи встречались с таким понятием как экологический дью дилидженс. Словосочетание Due Diligence переводится с английского языка как «тщательное наблюдение», «проверка должной добросовестности» или «всестороннее исследование достоверности  предоставляемой информации». Вся возможная прибыль и выгода потенциальной сделки оцениваются с помощью анализа всех аспектов прошлого, настоящего и прогнозируемого будущего приобретаемого бизнеса и выявление любых возможных рисков. Обычно инвесторы заказывают проведение Due Diligence аудиторской, юридической, или инжиниринговой фирме. В данной  же статье речь пойдет о проведении юридической фирмой дью дилидженса в области охраны окружающей среды и его сравнение с процедурой экологического аудита в Республике Казахстан.

Дью Дилидженс, как правовая экспертиза компании, проводится в связи с планируемой покупкой предприятия, или иностранной компанией, которая собирается совместно с экспертируемой компанией выйти на казахстанский рынок. Проведение комплексной проверки юридических лиц в области охраны окружающей среды или экологический дью дилидженс особенно актуальны сейчас, когда многие города Казахстана находятся в зоне экологического риска, что обусловлено огромным количеством производств, засоряющих атмосферу, почву, воду. А это, в свою очередь, накладывает на компании риск различных санкций со стороны государственных органов за малейшие нарушения экологического законодательства.  

Такие экологические проверки могут проходить на небольших одиночных владениях, и огромных химических, горнодобывающих и производственных компаниях с множеством местного и иностранного оборудования.  Целью является проверить текущее состояние на соответствие экологическим требованиям и найти потенциальные риски для осуществления детальности, включая опасные вещества отходов. 

Вопросы рисков – это вопросы договора, насколько грамотно и качественно проработаны соглашения. По соглашениям можно распределить все риски, главное – их четко идентифицировать. Стоимость компании формируется с учетом всех рисков. Оценка экологических рисков является частью процесса due diligence. Ни один международный стандарт по анализу и оценке рисков не обходится без экологического раздела.

В ходе экологического дью дилидженса должны быть исследованы и проанализированы различные аспекты деятельности компании. Кроме того, должен быть проведен анализ сделок  на их соответствие экологическому законодательству. Выявляются наличие судебных споров и претензий, случаи или возможности привлечения компании к ответственности. Проводится анализ крупных сделок, заключенных предприятием за последние  как минимум пять лет.

Первый этап изучения достоверности предложенной цены покупки компании является встреча инвестора и продавца. Данная встреча обычно проходит на территории, объекте продавца. Именно на этой стадии должны наглядно быть представлены все минусы и плюсы возможной сделки.

Следующий этап заключается в выборе компании, которая будет проводить экологический дью дилидженс. Для непросвященных, целесообразность комплексной экологической проверки третьей стороной может показаться сомнительной. Однако, в этом и заключается ценность данной процедуры. Хотя инвестор и ознакомился уже сам со всей документацией потенциального объекта, он хочет услышать мнение не заинтересованных сторон, независимых специалистов о целесообразности заключения сделки по покупке того или иного объекта, например.

Дальнейшая деятельность по проверке юридического лица в области охраны окружающей среды целиком состоит из проведения встреч и деловой переписки между продавцом и проверяющей компанией. Поэтому попытки сформулировать стандартный  план проведения экологического дью дилидженс сравнимо с подготовкой типового заключения договора на все случаи жизни. Столь же индивидуальна и методика организации проверки. Она может осуществляться  только на основе материалов, предоставленных исследуемой компанией или третьими лицами, например государственными органами. Могут также рассматриваться копии документов, официальная отчетность и документация,  проводиться опросы должностных лиц, личная беседа, откуда возможно получить информацию о реальной стоимости бизнеса.

Продолжительность процедуры «дью дилидженс» занимает от нескольких недель до года в зависимости от размера бизнеса. Однако, экологический дью дилидженс – лишь часть большого процесса комплексной проверки юридического лица, и поэтому занимает около 2-3 месяцев максимум, в зависимости от размера компании, объема представленных документов.

В конце проделанной работы Заказчик должен получить отчет экологического дью дилидженса, который будет включать анализ деятельности проверяемой компании-недропользователя на соответствие следующим разделам: наличие положительных заключений государственной экспертизы, одобренный проект Оценки Воздействия на Окружающую Среду, наличие всех необходимых лицензий и разрешений, касающихся охраны окружающей среды, Планы ликвидации аварий на контрактной территории, Программы, отчеты по производственному мониторингу, ежегодные программы природоохранных мероприятий, все протоколы и постановления проверок природоохранной прокуратуры, органов СЭС, документы, подтверждающие выполнение предписаний в постановлениях об административном правонарушении по вопросам охраны окружающей среды. Эти и многие другие документы тщательным образом просматриваются, анализируются на предмет наличия рисков, которым может повергнуться в будущем компания-покупатель в случае покупки данного объекта. Исходя из нашего опыта, можно сказать, что особо проблемные моменты в деятельности компании-недропользователей являются отсутствие программ по утилизации газа и отходов, прохождение ОВОС, и вопросы обязательного экологического страхования.

Экологическая часть комплексной проверки юридического лица на соответствие казахстанскому законодательству часто не ограничивается анализом документов на соответствие только экологическому законодательству. Часто запрашиваются документы, которые относятся и к другим отраслям, например, к части лицензирования, налогового права, подробно изучается контракт на недропользование.

Деятельность компании может проверяться на соответствие не только национальному, но и международному законодательству. В данном случае объем запрашиваемых документов может быть увеличен, в связи с необходимостью рассмотреть документы, относящиеся к прохождению процедур международной сертификации ISO 14001, например.

Отчет экологического дью дилидженса - полная, систематизированная и достоверная информация хозяйственной деятельности приобретаемой компании, очень хороший инструмент для покупателей, инвесторов, страховых компаний и топ менеджмента, который обезопасит ваш юридический статус, минимизирует риски и защитить от ответственности в бизнес сделках.

Обычно, прямые экономические потери – это угроза начислений различных штрафов, которые могут возникнуть не только вследствие умышленного злоупотребления (например, занижения объемов эмиссии, платежей), но и в результате неумышленных ошибок вследствие просто незнания действующей нормативной базы. Финансовые потери компании несут, когда вскрываются существенные нарушения (не была вовремя проведена государственная экспертиза строящегося объекта). Однако крупные экономические потери могут возникнуть и как реакция общества на загрязнение окружающей среды, например. 
  
Мероприятия по управлению экологическими рисками пока мало распространены. Руководители компаний плохо представляют возможные масштабы материального ущерба в случае предъявления исков, непредвиденных расходов на проведение экспертиз и представление интересов компании в суде в случае приостановки проектов или производства. Именно поэтому, процедура проведения экологического дью дилидженса является гарантией предотвращения возможных рисков, особенно, если это проходит по инициативе самой компании.

Часто в повседневной жизни люди путают процесс экологического дью дилидженса как часть полного юридической проверки с экологическим аудитом.

В соответствии с Экологическим Кодексом РК от 9 января 2007 года, экологический аудит — независимая проверка хозяйственной и иной деятельности аудируемых субъектов, направленная на выявление и оценку экологических рисков и разработку рекомендаций по повышению уровня экологической безопасности их деятельности. Основным отличием экоаудита от экологического дью дилидженса является то, что экологический аудит могут осуществлять только лица, получившие лицензию на выполнение работ и оказание услуг в области охраны окружающей среды.      

Статья 80 Экологического Кодекса гласит, что экологический аудит проводится путем анализа отчетности аудируемых субъектов о воздействии на окружающую среду в соответствии с планом проведения экологического аудита, который составляется экологическим аудитором, согласуется с заказчиком и аудируемым субъектом.

Экологический аудит бывает как инициативный, так и обязательный. Основаниями для проведения обязательного экологического аудита физических и юридических лиц являются: значительный ущерб окружающей среде, нанесенный хозяйственной и иной деятельностью физических и юридических лиц, подтвержденный документально; реорганизация юридического лица-природопользователя, осуществляющего экологически опасные виды хозяйственной и иной деятельности, в форме слияния, разделения и выделения; и банкротство юридических лиц-природопользователей, осуществляющих экологически опасные виды хозяйственной и иной деятельности. Инициативный экологический аудит проводится по инициативе аудируемого субъекта либо его участника с учетом конкретных задач, сроков и объемов экологического аудита, предусмотренных договором на проведение экологического аудита между инициатором и экологическим аудитором или экологической аудиторской организацией. Заказчиками экологического аудита могут выступать заинтересованные физические, юридические лица, страховые организации, инвесторы, уполномоченный орган в области охраны окружающей среды и иные государственные органы.

Однако, статья 92 Экологического Кодекса также регламентирует ограничение права на проведение экологического аудита. Так,  запрещается проведение экологического аудита экологической аудиторской организацией или экологическим аудитором: заказчиков, чьим участником, кредитором является данная экологическая аудиторская организация или экологический аудитор; исполнители которого состоят в трудовых отношениях или являются близкими родственниками или свойственниками должностных лиц аудируемого субъекта, а также акционера (участника), владеющего десятью и более процентами акций (или долями участия в уставном капитале) аудируемого субъекта; исполнители которого имеют личные имущественные интересы в аудируемом субъекте; если у экологической аудиторской организации или экологического аудитора имеются денежные обязательства перед аудируемым субъектом или у аудируемого субъекта перед ними, за исключением обязательств по проведению экологического аудита.

Мы можем также заметить некоторую схожесть в структуре отчетов экологического аудита и экологичесокго дью дилидженса.  Экологический аудиторский отчет по результатам обязательного экологического аудита должен содержать сведения, подтверждающие правомочность экологического аудитора и экологической аудиторской организации; общую информацию об аудируемом субъекте; основание для проведения экологического аудита; план проведения экологического аудита; перечень и обзор собранной информации; результаты осмотра аудируемого субъекта и опроса его сотрудников; результаты специальных исследований; оценку экологических рисков (в количественном и качественном выражении); перечень рекомендаций по повышению экологической безопасности; выводы о степени безопасности аудируемого субъекта для окружающей среды, выявленных нарушениях, достоверности ведения документации и отчетности по охране окружающей среды. Однако, необходимо обратить ваше внимание, что отчет экологического аудита является все таки более техническим документом, нежели продуктом юридического анализа. Если говорить об инициативном экологическом аудите, то его форма устанавливается договором на проведение экологического аудита.

Нельзя не отметить, что обычно вопрос конфиденциальности имеет очень большое значение для всех сторон сделки. Так, отчет инициативного экологического аудита является конфиденциальным. Правом разглашения сведений, содержащихся в отчете инициативного экологического аудита, обладает только аудируемый субъект. Однако, настораживает тот факт, что согласно статье 91 Экологического Кодекса в обязанности экологических аудиторов и экологических аудиторских организаций включают обязанность сообщать в уполномоченный орган в области охраны окружающей среды о выявленных в результате обязательного экологического аудита нарушениях экологического законодательства Республики Казахстан. Экологический дью дилидженс же, напротив, дает шанс проверяемой компании обнаружить существующие нарушения в области охраны окружающей среды и устранить в скором порядке, сохраняет всю полученную информацию в строгой конфиденциальности.

Как юристы мы понимаем, что необходимо напоминать об экологических рисках всем заинтересованным сторонам. Если компания обращает внимание на экологические аспекты своей деятельности, то это, в конечном счете, приводит к увеличению стоимости компании за счет снижения рисков в текущей и инвестиционной деятельности, возможности повышения цен за счет имиджа компании, повышения производительности вследствие применения новых экологически безопасных технологий.

На сегодняшний день, законодательство Республики Казахстан устанавливает огромные суммы штрафов за его нарушения, суммы по возможным предъявленным искам со стороны государственных органов, населения за загрязнение окружающей среды могут достигать размера стоимости небольших компаний,  ответственность за экологические нарушения в тяжелых случаях может выражаться даже в виде лишения свободы руководителей предприятий, ответственных за несчастные случаи и т.д. Это и многое другое можно предотвратить с помощью проведения экологического дью дилидженса компетентной юридической фирмой.

С уважением,

Департамент "Экологическое право"