Конкурентный закон - анализ новых положений

Конкурентный закон - анализ новых положений

С начала 2009 года в Казахстане вступил в силу ряд новых законов. Одним из таких законов, требующих особого внимания, стал Закон Республики Казахстан «О конкуренции» (далее «Закон»). В настоящей статье предлагается обзор нововведений и отличий этого Закона от ранее действовавшего законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности в Казахстане. С принятием столь долго обсуждавшегося и ожидаемого Закона прекратили свое действие Закон РК «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 07.07.2006г., Закон РК «О недобросовестной конкуренции» от 09.06.1998г., а также ряд постановлений и подзаконных актов, включая постановления Правительства, инструкции и приказы Агентства РК по защите конкуренции.
Закон в первую очередь направлен на создание благоприятных условий для развития предпринимательской деятельности и долгосрочных инвестиционных проектов, а также на поддержание и создание благоприятных условий для добросовестной конкуренции на товарных рынках республики. При его разработке тщательно рассматривались в качестве примера наиболее успешные западные нормативные акты, регулирующие конкуренцию. Также интересно, что Закон, в отличие от предыдущего закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности», является законом прямого действия, не содержащим отсылочных положений на подзаконные акты.

В соответствии с заключением Комитета Мажилиса по экономической реформе и региональному развитию, основными целями данного Закона являются «защита конкуренции, создание привлекательных и прозрачных условий для развития свободной конкуренции на товарных рынках, определение четких механизмов выявления фактов ограничения конкуренции и сговора между участниками рынка, предотвращение скрытой монополизации отраслей экономики, усиление роли и полномочий антимонопольного органа и повышение эффективности его деятельности». В виду отсутствия практического опыта применения положений нового Закона, сейчас сложно говорить о том, насколько Закон отвечает своим целям. Также, как известно, полномочия Министерства Индустрии и Торговли в отношении защиты конкуренции были не так давно переданы независимому государственному органу - Агентству по Защите Конкуренции. В связи с этим, к сожалению, практический опыт по взаимодействию с новым государственным органом в рамках недавно принятого Закона на сегодня также незначителен, и информации о практическом применении положений нового закона, сроках рассмотрения ходатайств, принятия решений и др. не много.

Суммируя содержание Закона, можно выделить следующие основные положения, которые не были предусмотрены в старом антимонопольном законодательстве:

• новый Закон является законом прямого действия;
• экстерриториальность Закона – положения Закона распространяются на действия субъектов рынка, совершенные за пределами Казахстана, но влияющие на конкуренцию на территории Республики;
• ограничение полномочий антимонопольного органа (Агентства по защите конкуренции), в частности, по проведению проверок;
• определение оснований участия государства в предпринимательской деятельности;
• разделение антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий на самостоятельные виды правонарушений;
• определение принципов добросовестной конкуренции;
• определение случаев, когда соглашения или согласованные действия субъектов рынка могут быть правомерны;
• изменения в видах недобросовестной конкуренции;
• группа лиц определяется как единый субъект права – исключено требование согласования экономической концентрации с антимонопольным органом внутри одной группы лиц;
• но новому Закону раскаяние приводит к освобождению от ответственности;
• устанавливается взаимодействие между антимонопольным органом и регулирующими и правоохранительными органами.

Ниже будет приведен краткий обзор Закона и его сравнение с ранее используемым законом «о конкуренции и ограничении монополистической деятельности».

Экстерриториальность Закона. В отличие от старого Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности», новый Закон о конкуренции прямо предусматривает его распространение на действия, совершаемые за пределами Казахстана, в случаях, если такие действия, либо имеют прямое отношение к активам или другим имущественным ценностям, находящимся на территории Казахстана, либо ограничивают конкуренцию в Казахстане. Положения утратившего свою силу закона «О недобросовестной конкуренции» предусматривали, что этот закон применялся на иностранные юридические и физические лица, и лица без гражданства, действия которых ограничивают и устраняют свободную конкуренцию на рынках товаров Республики Казахстан. Место проведения таких действий не определялось, соответственно, можно предположить, что данный закон мог также косвенно рассматриваться как закон экстерриториального значения. Более того, что Агентство по защите конкуренции, в рамках утративших силу антимонопольных нормативных актов, применяло нормы законов на действия совершенные за пределами Республики. Касательно нового Закона, следует отметить, что положения, предусмотренные при нарушении Закона в отношениях между иностранными лицами (где с обеих сторон выступают иностранные лица), не применимы по отношению к иностранным юридическим лицам за границей.

Исключение для Группы лиц как единого субъекта рынка. Одним из наиболее существенных новшеств Закона, является норма устанавливающая исключение для группы лиц, как единого субъекта рынка. Эта норма была также заимствована из законодательств западных стран. Тем не менее, много споров повлекло за собой определение термина «группа лиц» но новому Закону. Так, группой лиц признается совокупность юридических и физических лиц, (1) где «лицо имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25% голосующих акций/долей участия в уставном капитале юридического лица»; (2) где юридическое лицо или несколько аффилиированных юридических лиц, либо физическое лицо, его супруг (-а), близкие родственники, имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления.

Таким образом, любые соглашения заключенные внутри группы лиц, и ограничивающие конкуренцию, не запрещаются, так как группа лиц рассматривается как единый субъект рынка, для которого предусмотрены исключения. А учитывая ограниченные полномочия антимонопольного органа в сфере контроля, сделки внутри группы лиц не подлежат контролю и не могут быть признаны как картельные или ограничивающие конкуренцию. Для признания субъектов рынка единой группой лиц достаточно всего лишь прямо или косвенно  (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25% голосующих акций или долей участия в уставном капитале другого юридического лица, что в казахстанской реальности в большинстве случаев не приводит к возможности определения решений по ведению предпринимательской деятельности.

На мой взгляд, можно сделать вывод, что перенятая от западных законов практика, не была полностью проработана. Страны, рассматривающие группу лиц как единый субъект рынка, имеют более четкие критерии определения понятия «группы лиц».

Действия, ограничивающие конкуренцию и ограничение конкуренции. Закон часто ссылается на «действия, ограничивающие конкуренцию», тем не менее, в нем не предусмотрено четкого определения этого понятия. Более того, Закон не определяет, что является ограничением конкуренции.

Антиконкурентные соглашения и Антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка. Как это ранее упоминалось, Закон разделил на два разных правонарушения антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия. Так, ранее закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» предусматривал в статье 7 антиконкурентные соглашения (согласованные действия) как единое нарушение. При этом, в выделенном в качестве самостоятельного правонарушения ограничении согласованных действий субъектов рынка (статья 11 Закона), предусмотрено, что действия могут быть признаны согласованными, если они: (1) являются параллельными действиями, совершенными в течение 3-хмесячного срока и в результате которых каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий;  и (2) если действия субъектов рынка были заранее известны каждому из них; и (3) если действия каждого из субъектов рынка не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные субъекты рынка. При этом, следует обратить внимание на то, что при наличии всех трех обстоятельств в совокупности, действия могут быть признаны согласованными. Так, различие между антиконкурентными соглашениями и согласованными действиями заключается в том, что антиконкурентные соглашения следуют из преднамеренных договоренностей субъектов рынка, выраженных как в письменной, так и в устной формах. В то время как согласованные действия это параллельные действия субъектов рынка, которые могут быть в виде «сознательного копирования действий друг друга с целью получения дополнительных доходов в результате ограничения конкуренции»(1). Для признания действий антиконкурентными согласованными действиями наличие письменного соглашения не обязательно.

Помимо разделения этих правонарушений, Закон также включает ранее не предусмотренные исключения из ограничений. Так, разрешены антиконкурентные соглашения по договорам и действиям внутри одной группы лиц (пожалуйста, смотрите выше в разделе Группа лиц), а также по долгосрочному инвестиционному или концессионному договору. При этом более четкое определение долгосрочного или концессионного соглашения не приводится, что, скорее всего, также остается на рассмотрение Председателя Агентства по защите конкуренции (далее «АЗК»).

Картельные соглашения. Особого внимания требуют картельные (антиконкурентные) соглашения, пресекаемые новым Законом. По словам Председателя АЗК, Мажита Есенбаева, новый Закон позволяет выявлять и пресекать картельные соглашения и другие действия, ограничивающие конкуренцию. Под картельными соглашениями принято понимать соглашения между независимыми компаниями, имеющими разных учредителей, и осуществляющими свою деятельность в одной отрасли производства или торговли, и которые заключаются с целью установления договоренности между собой по некоторым аспектам конкуренции. Картельные соглашения обычно используются для установления цен и для раздела рынка сбыта. Статья Закона, посвященная антиконкурентным соглашениям, определяет виды соглашений, преследуемых Законом, тем не менее, не приведены критерии, по которым можно определить относятся ли те или иные действия субъектов рынка к антиконкурентным. Так, определение действий субъектов рынка как относящихся к антиконкурентным соглашениям отведено на рассмотрение Председателем АЗК.

Процедура уведомлений и подачи ходатайств. Еще одним немаловажным изменением в системе защиты конкуренции является то, что с принятием нового Закона, утратили свою силу не только законы «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» и «О недобросовестной конкуренции», но и Правила представления антимонопольному органу ходатайств о разрешении на экономическую концентрацию и их рассмотрения, а также Инструкция о порядке представления антимонопольному органу ходатайств и уведомлений и их рассмотрении. Так, ранее существовало два подзаконных акта, подробно регулирующих процесс подачи уведомлений и ходатайств о разрешении на экономическую концентрацию в антимонопольный орган, теперь же вся эта процедура расписана в нескольких статьях Закона. Тем не менее, в виду отсутствия практического опыта, сложно судить принесет ли такое изменение положительные последствия или нет. На сейчас, складывается мнение, что новый Закон более удобный и легкий в руководстве.

Коллегиальность принятия решений. В связи с принятием нового Закона в рамках АЗК было учреждено Правление, состоящее из пяти независимых членов. Теперь, все решения АЗК будут приниматься гласно и коллегиально пятью членами Правления, что способствует
принятию объективных и транспарентных решений.

Деятельное раскаяние и оказание помощи расследованию как освобождение от ответственности. Немаловажным новшеством в Законе является введение института деятельного раскаяния. Закон предусматривает, что лицо, сообщившее об антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях, может быть освобождено от ответственности. Председатель АЗК заявил, что решение об освобождении от такой ответственности принимается судом по ходатайству антимонопольного органа. Данное положение также было заимствовано из западной практики, как эффективный способ борьбы с действиями, нарушающими антимонопольное законодательство.

Государственная монополия. Новый Закон содержит нормы, ранее не упоминавшиеся в законе «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности», по которым ограничивается государственное участие в предпринимательской деятельности. Теперь субъект государственной монополии не имеет права производить товары, не относящиеся к сфере государственной монополии, за исключением деятельности, технологически связанной с производством товаров.
Кроме того, субъектам государственных монополий запрещается владеть акциями/долями участия в уставном капитале, а также иным образом участвовать в деятельности юридических лиц, равно как запрещается переуступать права, связанные с государственной монополией. «Государство вправе ограничивать конкуренцию в тех сферах деятельности, где реализация товаров на конкурентном рынке может оказать негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения путем закрепления законом исключительного права государства на производство, продажу, покупку товаров и пользование ими».

Экономическая концентрация. Определение экономической концентрации по новому Закону не изменилось. Изменения были внесены лишь в требования по получению согласия АЗК на экономическую концентрацию. Теперь, в случаях если размер совокупной балансовой стоимости активов участников экономической концентрации превышает двухмиллионнократный размер МРП, то сделки по экономической концентрации должны быть одобрены АЗК. В то время как по старому закону согласие АЗК требовалось, если совокупная балансовая стоимость активов превышала полуторамиллионнократный размер МРП (МРП на 2009 год составляет 1273 тенге).

В заключение хотелось бы отметить, что Закон вводит в действие ряд существенных нововведений и изменений в систему антимонопольного регулирования. Полагаю, что при практическом применении Закона возникнет много  проблем и вопросов, часть из которых были рассмотрены в настоящей статье. Тем не менее, справедливым будет утверждение, что недавно принятый Закон в большей мере отвечает требованиям современной динамично развивающейся экономики страны. Но, действенность и эффективность Закона во многом будет зависеть от деятельности уполномоченного органа – АЗК, поскольку решение значительного количества вопросов передано на  усмотрение Председателя АЗК.

(1) Из интервью Г-на Парсегова Б.А. агентству Казинформ

Тел.: +7 (727) 2 445-777
Факс: +7 (727) 2 445-776
info@gratanet.com
corporate@gratanet.com